Решение № 16280 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5367/2019 г.

Решение № 16280 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5367/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по жалба на Община Казанлък срещу решение № 208/08.02.2019 г. на Административен съд-Бургас, постановено по адм. дело № 2742/2018 г., с което е отхвърлена подадената жалба от Общината срещу решение № РД-02-36-1053 от 07.09.2018 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" /УО на ОПРР/, с което е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 10 % от допустимите разходи по договори: № ВG16 RFOР001-1. 024-0002-С01-U-13/Д07-69 от 03.10.2017 г. с изпълнител "Гинев инженеринг" ЕООД, на стойност 9998,50 лв., с предмет на договора "Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти на образователната инфраструктура – общинска собственост при изпълнението на проект "Обновяване на образователната инфраструктура – общинска собственост " – обособена позиция № 1 "Осъществяване на строителен надзор при изпълнение на СМР на 3/три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в гр. Казанлък от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер в размер от 999. 85 лв с ДДС. С касационната жалба се иска отмяна на оспорваното съдебно решение, като същото се счита за неправилно поради съществено процесуално нарушение – непроизнасяне по всички наведени с първоначалната жалба основания за отмяна на административния акт, което е довело до нарушаване на принципа за осъществяване от съда на цялостен и служебен контрол за законосъобразност на административния акт. Сочи се още, че решението е неправилно и поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Обосновава се, че мотивите са неясни и противоречиви, оспорват се изводите на решаващия съд, за наличие на нередност и на вреда за бюджета на ЕС, като последната не е доказана и следователно административния акт е незаконосъобразен като постановен при липса на фактическо и правно основание за налагане на финансовата корекция. По същество се иска отмяна на съдебното решение, както и на административния акт и съответно присъждане на направените от жалбоподателя съдебни разноски. Ответната страна е представила писмен отговор, с който оспорва касационната жалба и излага подробни съображения относно вярната преценка на съда, както за точно установените факти и обстоятелства по спора, така и за правилното приложение на материалния закон. Подробно обосновава и законосъобразността на спорния административен акт – наличието на нередност, която според утвърдения тест на Съда на ЕС има или би могла да има за последица вреда за бюджета на ЕС, която обаче не е обективно възможно да бъде установена в конкретен размер, поради което е приложен пропорционалния подход при определяне на финансовата корекция и точно определения размер на последната. Моли решението на Адм. съд Бургас да бъде оставено в сила, както и на ответника да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Подчертава, че е верен и съответен на събраните по делото доказателства, изводът на решаващия съд, че настоящият касатор е допуснал нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свобода на конкуренцията между участниците в обществената поръчка и това е нарушение на законовите изисквания при провеждането на обществени поръчки, съответно нередност, определяща основанието за наложената финансова корекция. Предлага на съда оспореното съдебно решение да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно. Касационната жалба е подадена в законоопределения срок на 22.02.2019 г. при връчено съобщение за решението на 14.02.2019 г. от лице с правен интерес от оспорването, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът приема от фактическа страна, че: Между Община Казанлък и Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG16 RFOР001-1. 024-0002-С01 – "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък, финансиран по оперативна програма "Региони в растеж". С решение № 622/03.04.2017 г. на Кмета на Община Казанлък е открита процедура по откриване на обществена поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет: "Осъществяване а дейности по строителен надзор на обекти на образователната инфраструктура – общинска собственост по проект "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък", финансиран по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" в три обособени позиции Подадени са 12 броя оферти, съответно 5 бр. по позиция 1, 5 брой по позиция 2 и 2 бр. за позиция 3. С решение № 1142/10.07.201 г. възложителят е обявил класирането, избраните изпълнители и отстранените участници. До УО е подаден сигнал за нередност в процедурата по обществена поръчка, същият е регистриран под № 434 от Регистъра за сигналите за нередност. Извършена е проверка, която е установила нередност при провеждане на процедурата по обществена поръчка относно обособена позиция 1. Нередността се изразява, в това че при оценяване на ценовите предложения по обособена позиция 1 от обществената поръчка са сравнявани цени, както без ДДС, така и с ДДС, като в резултат на първо място е класиран участник – "Гинев Инжинеринг" ЕООД, който не е регистриран по ДДС и не начислява такъв данък, останалите участници са предложили цени, както с ДДС, така и без ДДС, като ако е била сравнена цената без ДДС, то би бил класиран на първо място друг участник. При обособени позиции 2 и 3, комисията е сравнявана ценовите предложения само без ДДС. УО е приел, че е налице нарушение на изисквания на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а нарушението представлява нередност съгласно т. 16 "Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от националната Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Община Казанлък е била уведомена за сигнала и становището на УО относно неговата основателност – писмо изх № 99-00-6-693/09.07.18 г. /л. 258/. Общината е депозирала възражение, с което се обоснована неправилност на извода на УО за наличие на нередност и определяне на финансова корекция и нейния размер. Основният мотив на Община Казанлък е, че правилно са сравнявани предложените цени с ДДС, тъй като по този начин са сравнени крайните цени, които общината би заплатила, ако сключи договор с всеки от участниците и при положение, че един от участниците не е регистриран по ДДС е следвало да се сравнят именно крайните цени, които са предложени от другите участници, т. е техните цени с ДДС. При обособени позиции 2 и 3 всички постъпили предложения са от кандидати, регистрирани по ДДС, поради което са сравнявани техните оферти по стойност без ДДС. Според община по този начин е осигурена именно равнопоставеността на всички кандидати по отделните позиции на обществена поръчка и е гарантирано, че Общината ще плати най-ниската предложена крайна цена. С оспореното решение за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, УО е изложил мотиви, както защо счита, че е налице нередност, така и по възражението на Община, като го е счел за неоснователно, така и накрая относно конкретния размер на наложената финансова корекция. Решаващият съд е приел, че това решение на УО е правилно и законосъобразно, като постановено от компетентен орган, при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, напълно е изяснена фактическата обстановка, точно е издирени приложен материалния закон, както от националното право, така и този от правото на Европейския съюз, поради което е отхвърлил жалбата на община Казанлък. Решението е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че община Казанлък има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Не се спори и относно факта, че при осъществяване на обществената поръчка по обособена позиция 1, са подадени 5 предложения, едно от които е от участник нерегистриран по ДДС, а всички останали участници са били регистрирани по ДДС, както и че при оценяване на ценовите предложения комисията е разгледа предложенията с включен ДДС, като ги е възприела за крайни такива и равнопоставени на предложената крайна цена на участника нерегистриран по ДДС. При сравнението се е установило, че именно участникът нерегистриран по ДДС е предложил най-ниска крайна цена, поради което договорът за изпълнение е сключен с него. Спорен е въпросът представлява ли този начин на оценка на ценовите предложения нарушение на принципа заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и съответно съставлява ли това нередност по т. 16 "Липса на прозрачност и /или на равно третиране по време на оценяването" от раздел II "Оценяване на предложенията" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП (ДВ, бр. 34 от 3.05.2016 г), Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; и т. 2. свободна конкуренция; Ответникът, счита, че тези принципи са нарушени при оценяване на ценовите предложения по обособена позиция 1, тъй като са сравнявани ценовите предложения с включен ДДС, а ако бяха сравнени сцени без ДДС, то класираният на първо място участник би бил друг, като се позовава на чл. 21, ал. 1 от ЗОП, чл. 25, ал. 2 и ал. 6 от ЗДДС. Решаващият съд е споделил тези изводи. Заключението, както на ответника, така и на решаващия съд е правилно. Правилно ответникът е направил заключенията си вземайки предвид изискванията на чл. 21, ал. 1 от ЗОП, чл. 25, ал. 2 и ал. 6 от ЗДДС. Първата норма постановя, че прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без ДДС към бъдещия изпълнител, а нормите от ЗДДС определят, че данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена, а самият данък става изискуем на датата на данъчното събитие. Съвместното тълкуване на тези норми налага извод, че при оценяване на офертите следва да се сравняват предложените цени без ДДС. В конкретния случай е налице нарушение на принципа за сравняване на еднородни единици. Съгласно ЗДДС единичната цена на даден продукт или услуга е стойността без ДДС. От математическа страна две стойности на продукт или услуга са единствено сравним само, когато и двете стойности са без ДДС. Ако едната стойност е с ДДС а другата е без ДДС, то сравнението е некоректно. Целта на ЗОП е да се избере изпълнител, който ще изпълни поръчката при най-изгодни условия, но под това следва да се разбира конкретната, реална стойност на стоката или услугата без утежняването й с данъци, още повече че ДДС е косвен данък и подлежи на възстановяване при определени от закона условия. Следователно потвърждава се изводът, че е налице нарушение на принципа по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като са нарушени принципите на равнопоставеност, равно третиране и свобода на конкуренцията. Нарушението е съществено доколкото е доказано, че при недопускането му класирането на участниците процедурата би било различно. Това нарушение на ЗОП е квалифицирано от настоящия ответник, като нередност по т. 16 "Липса на прозрачност и /или на равно третиране по време на оценяването" от раздел II "Оценяване на предложенията" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /ДВ. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017/. Квалификацията е правилна. Описанието на нередността в Приложението към Наредбата се отнася именно до процеса на оценяване на офертите, като се изисква пълно проследяване, яснота и прозрачност на изводите и съответствие с изискванията на закона. В случая е налице именно несъответствие с изискванията на закона за равно третиране на кандидатите и нелогичност и неяснота на изводите на комисията по оценяване на офертите. Следователно изводът на решаващия съд относно наличието на нередност, която е обоснована както фактически, така и правно, в оспорваното решение, е правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона. Касаторът оспорва още изводът на ответника и решаващия съд относно третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в случая 25% с възможност на намаляване на 10%, 5 %. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 10 %, който подробно е обосновал в решението си., като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 10%. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 % и не е предвиден собствен принос. Решение № РД-02-36-1053 от 07.09.2018 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и УО на ОПРР е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Казанлък, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното в отговора към касационната жалба от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Павлина Найденова: Считам, че касационната жалба е частично основателна, а обжалваното съдебно решение - частично неправилно. Неправилно ръководителят на Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" е определил размера на финансовата корекция, като неправилно е приложил пропорционалния метод за определянето й. От данните по делото следва, че в конкретния случай финансовата корекция може да се определи по диференциалния метод. Видно от правните изводи в решението на ръководителя на Управляващия орган на стр. 10, класирането е следвало да бъде извършено по следния начин: на първо място участник № 10 "Деомид" ЕООД гр. Варна с предлагана цена 8 590 лв. /без ДДС/, а на трето място е следвало да се класира спечелилия участник № 12 "Гинев инженеринг" ЕООД гр. Казанлък, с предлагана цена 9 998, 50 лв. При това положение, размерът на щетата в случая може да се определи конкретно в размер на 1408, 50 лв., разликата между двете ценови предложения и неправилно е приложен пропорционални метод за определяне на размера на финансовата корекция в размер на 10 % от стойността на разходите по договора, независимо, че като стойност сумата е по- малка. Съдия: /Павлина Найденова/