Решение № 10050 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10389/2018 г.

Решение № 10050 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10389/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) срещу Решение № 1256 от 22.06.2018 г. постановено по адм. дело № 734/2018 г. на Административен съд – Бургас (АС - Бургас).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно. В касационната жалба излага подробни съображения за неправилност на твърденията на община Ямбол в първоинстанционното производство. В представените по делото писмени бележки сочи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че изводите на административния орган не са основани на установените факти и обстоятелства в хода на административното производство. Не споделя изложеното в решението, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да въведе посочените в административния акт критерии за участие, които органът е счел за ограничителни, а именно въведеното по отношение на специалиста за контрол по качеството и за експерта по безопасност и здраве, изискване да са с професионална квалификация "строителен инженер". Излага подробни съображения в подкрепа на твърдението си. По отношение на второто нарушение сочи, че в административния акт ясно е изложено становището на органа по отношение методиката на оценяване, съответно е обсъден всеки един от участниците и техните предложения. В настоящия случай е избран изпълнител, който не само, че не може да му бъде дадено предимство, изпълнявайки всички задължителни минимални изисквания, но и такъв, който не отговаря на минималните изисквания. Сочи, че не следва да подлежи на оценка участник, който не отговаря на минималните изисквания на възложителя, като същият следва да бъде отстранен на съответния етап. В случая методиката позволява да бъдат допуснати и класирани участници, чиито предложения не отговарят на минималните условия от Техническите спецификации и документацията на възложителя. Методиката е в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като не гарантира реална конкуренция и не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. По така определената методика възложителят е допуснал до оценка участници, чиито предложения не отговарят на минималните изисквания за изпълнение, респективно нарушена е разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че в решението на административния орган липсват фактически основания, от които може да се направи обоснован извод, че от квалифицираните като нередности действия на община Ямбол има или би имало за последица нанасянето на вреда на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Правилно е посочена основата, върху която се налага корекцията, тъй като проектът е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски, в това число адвокатско възнаграждение за първата и касационната инстанция.

Ответникът – Община Ямбол, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендиралите от касатора разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение съставът на АС - Бургас е отменил Решение № РД-02-36-180 от 27.02.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР за приключване на сигнал с рег. № 192 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на община Ямбол на стойност 395 816, 65 лева с ДДС, за която е посочено, че следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 10% от допустимите разходи по договори: по обособена позиция 1 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-03 от 30.08.2017 г. с изпълнител Обединение "АВС-Инженеринг-Н" ООД на стойност 1 177 542, 21 лева без ДДС; по обособена позиция 2 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-02 от 21.08.2017 г. с изпълнител Обединение "Бета комерс" ООД на стойност 789 929, 47 лева без ДДС и по обособена позиция 3 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-04 от 7.09.2017 г. с изпълнител Обединение "Пи Би Ес Ентърпрайз" ООД на стойност 1 331 000, 30 лева без ДДС. С решението МРРБ е осъдена да заплати на община Ямбол направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 11 700, 00 лв.

За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна, че във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16 RFOP001-1. 017-0002 "Устойчиво и интегрирано развитие на образователната инфраструктура на община Ямбол" и на основание чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) между УО на ОПРР и община Ямбол е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 по процедура за директно предоставяне ВG16 RFOP001-1. 017 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2010" № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01 с № РД-02-37-15 от 12.01.2017 г. с Общи условия към него.

С Решение № РД/02-00184 от 10.04.2017 г. на заместник кмета на община Ямбол, упълномощен със заповед РД/02-00285 от 22.12.2015 г., в качеството му на възложител, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП, с наименование "Комплексно изпълнение на строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на община Ямбол – Детска ясла "Мечо Пух" гр. Ямбол, Детска градина "Свобода" гр. Ямбол и Детска ясла "Слънчево детство" гр. Ямбол, по следните обособени позиции: обособена позиция № 1 Детска ясла "Мечо Пух" гр. Ямбол с прогнозна стойност 1 179 294, 20 лв. без ДДС; обособена позиция № 2 "Детска градина "Свобода" гр. Ямбол" с прогнозна стойност 807 441, 64 лв. без ДДС и обособена позиция № 3 Детска ясла "Слънчево детство" гр. Ямбол с прогнозна стойност 1 423 264, 16 лв. без ДДС. Публикувано е Обявление за поръчка изх. № 2801-05663 от 10.04.2017 г. за посочената обществена поръчка.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка са сключени следните договори: по обособена позиция 1 - Договор BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-03 от 30.08.2017 г. с изпълнител Обединение "АВС-Инженеринг-Н" ООД на стойност 1 177 542, 21 лв. без ДДС, с предмет на договора: "Комплексно изпълнение на строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол – Детска ясла "Мечо Пух" гр. Ямбол"; по обособена позиция 2 - Договор BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-02 от 21.08.2017 г. с изпълнител Обединение "Бета комерс" ООД на стойност 789 929, 47 лв. без ДДС, с предмет на договора: "Комплексно изпълнение на строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол – "Детска градина "Свобода" гр. Ямбол" и по обособена позиция 3 – Договор BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-04 от 07.09.2017 г. с изпълнител Обединение "Пи Би Ес Ентърпрайз" ООД на стойност 1 331 000. 30 лева без ДДС - Детска ясла "Слънчево детство" гр. Ямбол".

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация по договор за № BG16 RFOP001-1. 017-0095-C01 "Комплексно изпълнение на строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол – Детска ясла "Мечо Пух" гр. Ямбол, Детска градина "Свобода" гр. Ямбол и Детска ясла "Слънчево детство" гр. Ямбол" началник на регионален отдел "Югоизточен район" е изготвил сигнал за нередност до началника на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" ("КОПН") с вх. № 99-00-6-1466 от 22.11.2017 г.

Кметът на община Ямбол бил уведомен за извършваната проверка с писмо изх. № 99-00-6-1553 от 12.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР, получено от него по пощата на 15.12.2017 г. Изготвил е възражение, получено в Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) с вх. № 99-00-6-155/1 от 02.01.2018 г.

Началникът на отдел "КОПН" е изготвил докладна записка изх. № 99-00-6-1553/2 от 26.02.2018 г. до ръководителя на УО на ОПРР, относно приключване на сигнала за нередност с рег. № 192 по Регистъра за сигнали и нередности в ГД "СППРР", МРРБ. С докладната записка е направено предложение да се пристъпи към финансово коригиране на бюджета на ДБФП, като се наложи финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори - по обособени позиции 1, 2 и 3.

На основание извършената проверка е издадено оспореното Решение № РД-02-36-180 от 27.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР за приключване на сигнал с рег. № 192 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на община Ямбол, на стойност 395 816, 65 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 10% от допустимите разходи по договори: по обособена позиция 1 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-03 от 30.08.2017 г. с изпълнител Обединение "АВС-Инженеринг-Н" ООД на стойност 1 177 542, 21 лв. без ДДС; 2 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-02 от 21.08.2017 г. с изпълнител Обединение "Бета комерс" ООД на стойност 789 929, 47 лв. без ДДС и 3 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-04 от 7.09.2017 г. с изпълнител Обединение "Пи Би Ес Ентърпрайз" ООД на стойност 1 331 000, 30 лв. без ДДС.

За да издаде оспореното решение административният орган е приел, че от община Ямбол са извършени нередности по т. 9 на Раздел І и т. 15 на Раздел ІІ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата).

При така установеното АС - Бургас е приел, че решението е издадено от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118 от 12.10.2017 г. и заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в съответната писмена форма и необходимите реквизити. Посочил е, че при издаването на акта е спазена предвидената в закона процедура, конкретно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Същевременно е счел, че решението е издадено при неясна фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в противоречие с материалния закон.

Анализирал е разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), относно понятието за "нередност", както и приложимите разпоредби от Наредбата за посочване на нередности, конкретно - т. 9 на Раздел І и т. 15 на Раздел ІІ от Приложение № 1 от чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Посочил е, че органът е приел за установена първата посочена в решението нередност по т. 9 на Раздел І от Приложение № 1 от чл. 2, ал. 1 от Наредбата във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като при възлагането на обществената поръчка възложителят е поставил изискване за конкретно посочена професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, като по този начин необосновано е ограничил участието в процедурата на лица, които притежават документи за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите по контрол на качеството и приемането на строителни работи, но имат други образование и професионална квалификация, свързани със строителството.

Счел е, че за да е налице нарушение на принципа прокламиран в чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо да се установи, че възложителят на обществената поръчка е ограничил конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочил е, че изводът на административния орган в тази насока, не е основан и не се извежда от установените факти и обстоятелства, както в проведеното административно производство, така и в хода на делото. Изложил е, че изискванията към професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка, са от съществено значение за възложителя. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. Счел е, че в конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни. Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока само "строителен инженер", а е записано "строителен инженер" или еквивалентна. Поради това според съда е без практическо значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя, с оглед разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), а желанието на възложителя за по-високо ниво на контрол на качеството на строителството не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допълнително съдът е изложил, че този тип специалисти не са рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждането на някакъв ограничителен критерий. С оглед посоченото е достигнал до извод, че в тази част на обявлението, от възложителя не са включени условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Съдът е счел, че не е налице и втората установена в решението нередност по т. 15 на Раздел ІІ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Според посочената за нарушена разпоредба от ЗОП, възложителят е длъжен да отстрани от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. УО на ОПРР е приел, че с утвърдената методика на оценка се допуска до участие в класирането по процедурата предложение на участник, непредложил мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР и мерки за опазване на околната среда, т. е. при наличие на оферта, която не отговаря на изискванията на условията на възложителя. Съдът е счел, че в тази му част оспореното решение е с неясни и непълни мотиви, тъй като не може да се установи по отношение на кой/кои от участниците в проведената процедура по обществената поръчка е следвало възложителят да приложи разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, т. е. да го/ги отстрани. Посочил е, че в тази им част мотивите на административния орган са неясни и противоречиви, тъй като от една страна се твърди, че е налице неправомерно действие от страна на възложителя, чрез изработване на неправилна методика за оценка, а от друга, че са налице неправомерни действия/бездействия от страна на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, което евентуално би дало основание за отстраняването им на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Предвид посоченото АС - Бургас е достигнал до извод за недоказаност на твърдението на административния орган за наличието на нередност по смисъла на т. 15 на Раздел ІІ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Отделно от изложеното съдът е счел, че в решението липсват фактически основания, от които може да се направи обоснован извод, че от квалифицираните като "нередност" действия на община Ямбол има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Посочил е, че административният орган не е представил никакви доказателства в тази насока, въпреки задължението му съобразно чл. 170, ал. 1 АПК.

Решението е частично неправилно.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

Между страните няма спор относно фактите. Спорът е по отношение съответствието на решението с материалния закон.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, настоящата инстанция уточнява, че в изводите си получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано е приел АС - Бургас, е издаден от компетентен орган. Със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра.

В съответствие с чл. 143, (1) от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, (2) от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните не се спори, че община Ямбол е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Първият елемент от определението за нередност е налице.

За да издаде оспорения акт органът се е позовал на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 143, пар. 2 във вр. с член 2, пар. 15 от Регламент № 1303/2013, за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета. Както правилно се възразява от страна на община Ямбол, една от посочените разпоредби не регламентира основанията за определяне на финансови корекции.

С приемането на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. Това значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в някоя от десетте хипотези. Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент № 1303/2013. Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).

В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми – чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че той се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на обективираното с думи и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на ответника за незаконосъобразност на оспорения акт, на посоченото основание, е неоснователен.

Като основание за определяне на корекцията от ръководителя на УО са констатирани две нарушения.

1. По отношение на първото нарушение, органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка от община Ямбол е нарушен чл. 2, ал. 2 ЗОП, чрез въвеждането на ограничително изискване за специалист по контрол на качеството и ограничително изискване за специалист по здравословни и безопасни условия на труд. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За нарушението органът е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по обособени позиции 1, 2 и 3.

Органът е приел, че нарушението е на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което значи на национална разпоредба, свързана с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки транспонира Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24).

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

а) По отношение на посоченото в раздел ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от Обявлението изискване експертът "контрол по качеството" да има квалификация "строителен инженер":

Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС регламентира, че в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 и 6 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Видно от посочената нормативна уредба, за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни дейности, за които е вписан в регистъра. Достъпът до регистъра е публичен, а без издадено удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя съответният изпълнител не би следвало да бъде допуснат до участие в обществената поръчка и не би следвало да изпълнява строителните дейности. Изискването за удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя, е изрично посочено в Обявлението за поръчката - т. ІІІ. 1. 1.) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри". По делото е безспорно, че и тримата избрани изпълнители, по трите обособени позиции, притежават изискуемото за съответната строителна дейност удостоверение, което значи, че те са годни да я извършат.

От изложеното може да се направи извод, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за осъществяване на строителни дейности, гарантира, или поне би следвало да гарантира, наличието на персонал с необходимата професионална квалификация, в т. ч. и персонал, необходим за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството.

Право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. Законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, съответно на конкретните строителни дейности.

Липсата на изисквания в законодателна уредба за определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация, не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството. В случая, в Раздел ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят на обществената поръчка е посочил, че изисква изпълнителят да разполага с посочения там персонал, включително "Контрол по качеството", който има квалификация "строителен инженер" и притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие с влаганите в строежите строителни продукти, със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.

Исканата от възложителя професионална квалификация "строителен инженер" сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите в Република България, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, съществуват над 20 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер мостово строителство, инженер пристанищно строителство, инженер строителство във вода, инженер строителство на куполи и кули, инженер тунелно строителство, инженер хидроенергийно строителство.

Очевидно професионалната компетентност на всеки един от видовете строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен. Предвид това, професионалната компетентност на лицето, което ще извършва контрола върху качеството, не винаги ще бъде възможно най-тясно свързана с предмета на обществената поръчка.

Същевременно в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на възложителя на обществената поръчка за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката.

Видно от изложеното изискуемата от възложителя професионална квалификация "строителен инженер" на лицето, което ще извършва дейностите по контрол върху качеството, не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието на възложителя "за по-високо ниво на контрол на качеството". Единственото, което правят, е да поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им.

Поради това необоснован се явява направеният от съда извод, че с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни.

Мотивът на съда, че "този тип специалисти не са рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждането на някакъв ограничителен критерий", е неоснователен, защото няма отношение към ограничителния характер на изискването. Броят на хората, които упражняват дадена професия, е ирелевантен за ограничителния характер на критерия за подбор, тъй като критерият трябва да съответства на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Колко хора упражняват съответната професия има значение за начина на изпълнение на изискването от потенциалния участник, но не променя сам по себе си факта, че когато не разполага с лице с такава професия, което има и необходимата професионална квалификация за контрол върху качеството, той формално не отговаря на критериите за подбор на бенефициера – възложител.

Несъответно на доказателствата по делото е и приетото от АС - Бургас, че в обявлението посочването за "еквивалент" е относимо към изискванията за професионалната квалификация на лицето, което ще осъществява контрол върху качеството. Видно от Обявлението за обществената поръчка, думата "еквивалент" е употребена единствено относно изискваното относно притежаване на Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие с влаганите в строежите строителни продукти, със съществените изисквания за безопасност.

Видно от изложеното, първоинстанционният съд, като е приел, че поставеното изискване не е ограничително, е направил неправилен извод за неосъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на това изискване.

б) По отношение на посоченото в раздел ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от Обявлението изискване експертът по безопасност и здраве в строителството да има квалификация "строителен инженер":

В Раздел ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от Обявлението, възложителят на обществената поръчка е посочил, че изисква изпълнителят да разполага с посочения там персонал, включително "Експерт по безопасност и здраве в строителството, който да има квалификация "строителен инженер" и да притежава удостоверение за "Експерт за безопасност и здраве" съгласно Наредба № РД-07- 2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ.

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.). Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. координатори по безопасност и здраве (КБЗ) трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са с конкретно определена професионална квалификация. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. В случая обаче възложителят е поставил изискване, че по отношение на техническите лица не се допуска едно и също лице да съвместява повече от една позиция, т. е. участникът следва да предложи за различни експерти със съответната професионална компетентност. От изложеното следва, че нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" не е изрично установено в приложимата правна уредба.

Независимо от това, поставеното от възложителя изискване към специалиста по здравословни и безопасни условия на труд се явява ограничително за потенциалните участници. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на "строителен инженер", без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката. При наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за професионална квалификация "строителен инженер" обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд.

При посоченото нарушение важи по-горе изложеното относно несъответствието на приетото от съда с доказателствата по делото, че посочването за "еквивалент" е относимо към изискванията за професионална квалификация на лицето, което ще осъществява контрол върху качеството.

Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е приел, че поставеното от бенефициера – възложител изискване няма ограничителен характер и с оглед на това не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилно съдът е посочил, че изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя, в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания. Поставянето на условия в документацията за обществената поръчка свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Изложеното води до извод, че е налице нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, това нарушение е извършено от икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всяко непропорционален критерий за подбор е и неправомерен.

Противно на изложеното в решението и в отговора на касационната жалба, нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Последният елемент на фактическия състав на нередността следва и от характера на нарушението – на разпоредба, която е гаранция за осигуряването на възможно най-широкия конкурентен достъп до обществените поръчки. В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

1. По отношение на второто нарушение, органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка от община Ямбол е нарушен чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, касаещо утвърдена незаконосъобразна методиката за оценка на офертите, чрез която се допускат до оценяване предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 15 "Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка" от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За нарушението органът е определил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по обособени позиции 1, 2 и 3.

За да достигне до извод за извършено от община Ямбол нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, ръководителят на УО на ОПРР е изложил, че в Раздел IV "Критерий за възлагане на поръчката. Методика за оценка на офертите - общо за всички обособени позиции", възложителят е посочил, че Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула: КО = ПП + ЦП, където: КО е комплексната оценка на конкретната оферта на участника. ПП е оценката по показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" на участника, с максимален брой точки – 60 точки. ЦП е оценката по показателя "Ценово предложение" на участника, с максимален брой точки 40 точки. В методиката е посочено, че "Предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи и дали в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, като след проверката за съответствие с изискванията на възложителя и неговото допускане ще бъде оценявано по качествени критерии - а именно мотивираното наличие на определени от възложителя условия, които надграждат общо представеното техническо предложение, гарантиращо просто постигането на заложените резултати". Посочено е, че участник се отстранява от процедурата, ако не е разработил предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническите спецификации и изискванията на възложителя.

Оценката по показателя "Предложение за изпълнение на поръчката" се извършва по точкова система. Съгласно методиката "Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 20, 00 точки по показателя "Предложение за изпълнение на поръчката".

За получаване на допълнителните 40 точки по отношение на този показател, възложителят е дефинирал два подпоказателя, които следва да надграждат техническото предложение, а именно: Подпоказател П1 "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР" и Подпоказател П2 Мерки за опазване на околната среда в строителството". Предвидено е, че по всеки един от двата подпоказателя, участникът може да получи максимум 20 точки, в зависимост от броя на предложените мерки, както следва:

По отношение на Подпоказател П1 "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР" е регламентирано, че: - в случай, че участникът не предложи мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение па СМР, по този показател не се присъждат точки; - в случай, че участникът предложи 8 и повече мерки, спрямо които предложението отговаря на изискванията, посочени по-горе за съдържание на този показател, получава максимума 20, т.; - в случаи, че участникът предложи от 5 до 7 мерки, спрямо които предложението отговаря на изискванията, посочени по-горе за съдържание на този показател, получава 10, т.; - в случай, че участникът предложи от 1 до 4 мерки, спрямо които предложението отговаря на изискванията, посочени по-горе за съдържание на този показател, получава 5, т.

По отношение на Подпоказател П2 "Мерки за опазване на околната среда в строителството" е регламентирано, че: - в случай, че участникът не предложи мерки за опазване на околната среда в строителството, по този показател не се присъждат точки; - в случай, че участникът предложи 10 и повече мерки, спрямо които предложението отговаря па изискванията, посочени по-горе за съдържание на този показател, получава максимума 20, т.; - в случай, че участникът предложи от 6 до 9 мерки, спрямо които предложението отговаря на изискванията, посочени по-горе за съдържание на този показател, получава 10, т.; - в случай, че участникът предложи от 1 до 5 мерки, спрямо които предложението отговаря на изискванията, посочени по-горе за съдържание на този показател, получава 5, т.

В административния акт е изложено, че в Техническите спецификации и по трите обособени позиции, възложителят е посочил, че "Изпълнителят ще бъде отговорен за такава организация на изпълнението на СМР и на строителната площадка, при която да се елиминират рисковете за трети лица. В частност изпълнителят ще осигури ограждане и сигнализиране на строителната площадка и други подходящи мерки, които ще бъдат подробно описани в съответния План за безопасност и здраве..., изпълнителят ще бъде отговорен за спазване на всички изисквания по опазване на околната среда от неблагоприятни въздействия по време на изпълнението на СМР". Посочено е, че изпълнителят ще идентифицира в своя План за безопасност и здраве възможните неблагоприятни въздействия върху околната среда, съществуващите съоръжения и населението и ще предвиди мерки за ограничаването им до нива, които са допустими според нормативните изисквания, или по-ниски".

Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че така записани условията в Техническите спецификации, към всяка една от обособените позиции, следва да се разглеждат като минимално изискуеми. Посочил е, че мерките за елиминиране рисковете по отношение на трети лица, както и мерките за опазване на околната среда, следва да бъдат дефинирани в Техническото предложение на изпълнителя, с оглед на факта, че същите са изискуем елемент.

Направил е извод, че заложените подпоказатели в методиката не са надграждащи предложението за изпълнение на поръчката, а са минимално изискуеми, съгласно Техническата спецификация. Поради това е приел, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради факта, че с утвърдената методика за оценка се допуска до участие в класирането участник, който не е предложил мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР и мерки за опазване на околната среда, т. е. оферта, която не отговаря на условията на възложителя (на минимално изискуемите условия, съгласно Техническите спецификации изисквания). С оглед на това е счел, че налице и нарушение на основни принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, а именно – равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

По отношение на посоченото нарушение, правилен се явява крайният извод на АС - Бургас, за незаконосъобразност на решението на ръководителя на УО на ОПРР.

Както е посочено в административния акт, в Техническите спецификации към всяка една от обособените позиции, възложителят е предвидил изискване към участниците, при организацията на изпълнението на СМР да включат мерки за елиминиране рисковете по отношение на трети лица, както и мерки за ограничаване на неблагоприятните въздействия върху околната среда. Същевременно, в методиката е предвидено, че ако участник не предложи мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение па СМР и/или не предложи мерки за опазване на околната среда в строителството по съответния подпоказател не се присъждат точки. Наличието на посоченото противоречие между заложените от възложителя изисквания в Техническите спецификации и в методиката обаче не съставлява нарушение на чл. 107, т. 2 ЗОП.

Съгласно посочената като нарушена разпоредба на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП (ред. ДВ бр. 13 от 2016 г. в сила от 15.04.2016 г.), възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

В условията на процесната обществената поръчка е предвидено, че се отстранява от процедурата участник, който не е разработил предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническите спецификации и изискванията на възложителя.

Предложението за изпълнение на поръчката е част от Техническото предложение на съответния участник. По отношение на Техническото предложение в Документацията за обществената поръчка, Раздел V "Документи за участие", т. 2. 5 "Техническо предложение" са регламентирани изискванията на които то следва да отговаря. Липсва изискване в Техническото предложение да бъдат предвидени мерки за елиминиране рисковете по отношение на трети лица, както и мерките за опазване на околната среда. В Техническите спецификации, изискването касаещо посочените по-горе мерки се съдържа в т. 4 "Изисквания към изпълнителя при изпълнение предмета на поръчката", конкретно в т. 4. 8 "Безопасност и опазване на околната среда". Там изрично е предвидено, че мерките следва да бъдат описани в съответния План за безопасност и здраве, а не както е приел административният орган – в Техническото предложение на изпълнителя. Ето защо, обстоятелството, че предложението за изпълнение на поръчката трябва да е в съответствие с Техническите спецификации и с изискванията на възложителя, не означава, че в него следва да са включени всички изисквания от Техническите спецификации, конкретно – изискването в т. 4. 8 от в от тях.

Ако от съответния изпълнител бъде предложена оферта, без включени в нея мерки (в Плана за безопасност и здраве), тя не би отговаряла на изискванията посочени в Техническите спецификации, но същевременно би отговаряла на изискванията към Техническото предложение на участниците и на заложените в методиката критерии. Когато самите условия на възложителя са противоречиви, няма как да се установи дали допуснатите участници в процедурата са отговаряли на тези условия или не, съответно – дали правилно са допуснати до участие в процедурата, както и нарушени ли са посочените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Наред с изложеното, посоченото от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП предполага наличието на констатации, касаещи оферта предложена от допуснат участник в процедурата и обосноваване защо същата не отговаря на предварително обявени условия на поръчката. Такива констатации в решението не са налице. Единствено при определяне на размера на финансовата корекция в решението на ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че по обособена позиция 1 комисията е допуснала до класиране офертата на участник, непредложил мерки за намаляване на затрудненията при изпълнението на СМР (който е избран за изпълнител), а по обособена позиция 3 възложителят е допуснал до класиране участник, непредложил мерки за опазване на околната среда.

Следва да се отбележи и факта, че посочените в методиката критерии не съставляват основание за допускане/недопускане на участници в процедурата, а са релевантни към оценяването на вече допуснати вече такива. Поради това неправилно е изложеното в административния акт твърдение, че с оглед на установеното в методиката правило (че по подкритерии П1 и П2 не се присъждат точки, ако участникът не е предвидил съответните мерки) участници непредложили такива мерки неправомерно са допуснати до участие в процедурата.

При постановяване на решението си органът е приел, че установеното от него нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 15 "Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка" от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като обяснение за тази нередност е посочено, че тя е налице, когато по време на оценяването на участниците/кандидатите критериите за подбор са използвани като показатели за оценка или показателите за оценка (или съответните подпоказатели, или относителната им тежест), посочени в обявлението или в документацията, не са били приложени, в резултат на което се прилагат незаконосъобразни критерии за подбор и показатели за оценка. В случая не е налице твърдение, че критериите за подбор в методиката не са били приложени съобразно установеното в нея, а единствено се твърди, че те не са надграждащи и чрез тях се допуска до участие в класирането участник, който не отговаря на условията на възложителя.

Липсата на посоченото от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и неправилната квалификация на установените от органа факти, изключва обсъждането на последния елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, в частта по посочената констатация.

Изложеното по-горе води до извод, че решение № РД-02-36-180 от 27.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР е издадено при спазване на материалноправните разпоредби досежно определената финансова корекция в размер на 5 % за допуснато от община Ямбол нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори: по обособена позиция 1 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-03 от 30.08.2017 г. с изпълнител Обединение "АВС-Инженеринг-Н" ООД на стойност 1 177 542, 21 лева без ДДС; по обособена позиция 2 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-02 от 21.08.2017 г. с изпълнител Обединение "Бета комерс" ООД на стойност 789 929, 47 лева без ДДС и по обособена позиция 3 - BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-04 от 7.09.2017 г. с изпълнител Обединение "Пи Би Ес Ентърпрайз" ООД на стойност 1 331 000, 30 лева без ДДС. Същевременно административният акт противоречи на материалния закон в частта, с която е прието, че община Ямбол е извършила нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 15 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по посочените по-горе три договора.

В решението на ръководителя на УО на ОПРР е посочена и конкретна стойност на финансовата корекция, а именно 395 816, 65 лв. Посочено е, че сумата представлява 10 % от допустимите разходи по трите договора. Тя е изчислена върху цялата стойност на договорите, като същевременно е посочено, че сумата не следва да се верифицира при обработка на последващи искания за плащания. Самото решение на органа е постановено във връзка с извършен предварителен контрол, преди верификация, по договор за № BG16 RFOP001-1. 017-0095-C01 "Комплексно изпълнение на строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол – Детска ясла "Мечо Пух" гр. Ямбол, Детска градина "Свобода" гр. Ямбол и Детска ясла "Слънчево детство" гр. Ямбол". При така изложеното в решението не става ясно защо органът е определил конкретния размер на финансовата корекция върху цялата стойност на трите договора, след като не е ясно кои от разходите по тях ще бъдат приети за допустими. Ето защо решението на ръководителя на УО на ОПРР е незаконосъобразно и в частта, с която е определен конкретен размер на финансовата корекция.

Предвид посоченото решението на АС – Бургас следва да бъде отменено, в частта, с която е отменено решение № РД-02-36-180 от 27.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, в частта, с която на община Ямбол е определена финансова корекция в размер над 5 % от допустимите разходи по трите договора, в частта с която е посочена конкретна стойност на финансовата корекция в размер на 395 816, 65 лв., както и в частта, с която община Ямбол е осъдена да заплати на МРРБ разноски в размер над 5 850, 00 лв.

Вместо него следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което да бъде отменено решение № РД-02-36-180 от 27.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, в частта, с която на община Ямбол е определена финансова корекция в размер над 5 % от допустимите разходи договор BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-03 от 30.08.2017 г. с изпълнител Обединение "АВС-Инженеринг-Н" ООД на стойност 1 177 542, 21 лева без ДДС (по обособена позиция 1), по договор BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-02 от 21.08.2017 г. с изпълнител Обединение "Бета комерс" ООД на стойност 789 929, 47 лева без ДДС (по обособена позиция 2) и по договор BG16 RFOP001-1. 017-0002-С01-S-04 от 7.09.2017 г. с изпълнител Обединение "Пи Би Ес Ентърпрайз" ООД на стойност 1 331 000, 30 лева без ДДС (по обособена позиция 3), както и в частта с която е определен конкретен размер на финансовата корекция - 395 816, 65 лв.

В останалата част решението на АС – Бургас е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и предвид направеното от касационния жалбоподател искане, следва да му бъдат присъдени разноски за първоинстанционното и за касационното производство, съразмерно с уважената част на касационната жалба. Претендираните от касатора разноски в първоинстанционното производство, възлизат на 7 785, 80 лв. – платено адвокатско възнаграждение. За касационното производство от ръководителя на УО на ОПРР са претендирани и доказани разноски също в размер на 7 785, 80 лв. – платено адвокатско възнаграждение. Ето защо и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК община Ямбол следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ, юридическото лице в чиято структура се намира органът издал оспорения акт, сумата от 7 785, 80 лв. – разноски за първоинстанционното и касационното производство, съразмерно с уважената част на касационната жалба. Неоснователно се явява направеното в първоинстанционното и в касационното производство възражение от процесуалния представител на община Ямбол, за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, предвид факта, че същото е в минималния размер, посочен в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед изхода на спора, и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на община Ямбол, сумата от 4 800, 00 лв. – платено адвокатско възнаграждение за касационното производство, съразмерно с отхвърлената част на касационната жалба.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение