Решение № 442 от 28.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1645/2012 г.

Решение № 442 от 28.11.2012 г. на ВКС по н. д. № 1645/2012 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Д. Б. Т., чрез упълномощеният му защитник адвокат П. Б. от Пловдивския АК срещу нова присъда на Пловдивския апелативен съд по в н о х д № 224/2012 г. В жалбата са въведени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК, а в допълнение към нея са развити доводи в тяхна подкрепа. Твърди се, че в резултата на допуснати съществени процесуални нарушения на принципите по чл. 13, ал. 1 и чл. 14, ал. 1 от НПК, относно правилата за разкриване на обективната истина и за формиране на вътрешното съдийско убеждение, е допуснато нарушение на материалния закон - подсъдимият е признат за виновен за престъпление, което не е извършил. Направено е искане за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане, с указания за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения. По третото основание за явна несправедливост на наказанието не са изложени доводи. Пред касационната инстанция подсъдимият се явява лично и с упълномощения си защитник адвокат Б. от Пловдивския АК, който поддържа жалбата по всички касационни основания. Твърди се, че е опорочено разпознаването като процесуално действие, а това доказателство е сложено в основата на осъждането с новата присъда. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на обжалваната присъда в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбата е основателна. С нова присъда № 124/14.06.2012 г., постановена от състав на Пловдивския апелативен съд по в н о х д № 224/2012 г. е отменена присъда № 36/9.04.2012 г. постановена по н о х д № 356/2012 г., с която подсъдимият Т. на основание чл. 304 от НПК е бил признат за невиновен и оправдан по обвинението в престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 198, ал. 1, чл. 26, ал. 1 и чл. 29, ал. 1, б. "а" и "б" от НК. Вместо това въззивният съд постановил присъда, с която признал подсъдимия за виновен в това, че на 10 и 18 декември 2011 г. в гр. Пловдив, при условията на продължавано престъпление и опасен рецидив е отнел чужди движими вещи - съответно на 10.12.2011 г. от владението на С. В. един брой златно колие на стойност 530 лева и на 18.12.2011 г. от владението на В. Т. - един брой златно колие стойност 226,31 лева и висулка към него, на стойност 278,25 лева, всичко на обща стойност 808,25 лева с намерение противозаконно да ги присвои, като е употребил за това сила- престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 198, ал. 1, чл. 26, ал. 1 и чл. 29, ал. 1, б. "а" и "б" от НК. Наложил му наказание пет години лишаване от свобода при строг първоначален режим, което да изтърпи в затвор. На основание чл. 59, ал. 2 от НК приспаднал времето през което същият е бил с мярка за неотклонение задържане под стража. Подсъдимият е осъден да заплати разноските по делото. С протоколно определение от датата на постановената присъда, след прочитането й по искане на прокурора "предвид постановената осъдителна присъда", въззивният съд е изменил мярката за неотклонение на подсъдимия от подписка в задържане под стража, като постановил незабавното изпълнение на определението, от съдебната зала. По касационните основания за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до неправилно приложение на материалния закон: При проверката по делото се установи, че законосъобразността на новата присъда се оспорва от гледна точка на задълженията на съда да проявява процесуална активност при събиране на доказателствата, необходими за изясняване на обективната истина /чл. 13, ал. 1 от НПК/. Тази теза намира опора в данните по делото. Наистина, основната функция на съда в състезателното наказателно производство е да реши спора между обвинението и защитата. Справедливият процес изисква страните да бъдат обезпечени с равни възможности за пълноценно упражняване на предоставените им от закона права. В конкретния случай, нито една от страните не е направила искане за приобщаване на информацията съдържаща се в приложения като веществено доказателство на досъдебното производство "СД" с надпис "Office 1 Superstore". Въззивният съд мълчаливо е отминал това доказателство в мотивите си. Настоящият състав изразява несъгласие с това и с аргументите изложени в мотивите към присъдата на първостепенния съд, относно процесуалната годност на заснетите кадри, които не са направени по реда на НПК. В решението на ВКС /№ 132/17.03.2009 г. по н д № 93/2009 г. на III н. о./ на което се позовава съставът на Пловдивския окръжен съд са изложени аргументи, частично пресъздадени от проверявания съд. При внимателен и цялостен прочит на това решение се установява, че цитираният състав на ВКС е приел, че извършеният преглед на видеокасетата, със запис на охранителната камера на банкомата не представлява доказателствен способ, тъй като такъв не е предвиден в НПК, но продължава с извода, че "извършените извънпроцесуални действия биха могли да имат стойност за наказателния процес, единствено ако бъдат обезпечени с надлежни доказателства в рамките на самия процес.". Това означава, че иззетият компактдиск, макар и чрез писмена кореспонденция между полицейските органи и банката, чиято охранителна камера е произвела записа, и приложен като веществено доказателство, следва да бъде подложен на експертна проверка, по реда на НПК. Това означава да се провери автентичността на видеозаписа, дали не е манипулиран и пр. От докладната записка приложена на ДП, която не е доказателство по смисъла на НПК е видно, че на въпросния видеозапис не е заснето лицето посочено от пострадалата Тунанова, при разпознаването по реда на чл. 169 - 171 НПК, като автор на грабежа. Същата, разпитана като свидетел пред съда е казала, че извършителят е побягнал към "пресечката на "ДЗИ" и банката", а на досъдебното производство по-подробно е описала мястото на деянието и наименованието на улицата, по която деецът е "завил на ляво към Главната"/л. 31 от ДП/. В зависимост от изхода на експертната оценка за годността и автентичността на видеозаписа, при необходимост следва да се направи следствен експеримент за да се провери маршрута на дееца описан от пострадалата Тунанова, насочеността на видеокамерата и периметъра на нейния обхват. Така със средствата на НПК може да се потвърди или опровергае изводът от оперативен порядък изложен в докладната записка на л. 73 от ДП, с пряко отношение към авторството на деянието, за което е признат за виновен подсъдимият от втората инстанция. С оглед констатираните от първостепенния съд редица алогизми и противоречия между автентичния вид и възраст на подсъдимия и заявеното от пострадалите свидетелки на досъдебното производство, както и липсата на процесуално годни доказателства за разпознаването по снимки, е налагало двете предходни инстанции да проявят повече активност за изясняване на обективната истина. Не е проверено възражението на подсъдимия, че след задържането му, той е бил обект на пет производства по разпознаване, като по три от тях не е ясно, дали е бил разпознат, но е бил освободен от отговорност поради това, че по времето на извършване на грабежите в трите случая е бил на работа. По повод съображенията в мотивите за оправдаване на подсъдимия, относно данните за влияние върху съзнанието на свидетелките от страна на оперативния работник на когото устно са изложили оплакването си, настоящият състав намира, че в случая може да се имат предвид принципните съображения изложени в мотивите към потвърдената от ВКС /с решение № 368/3.10.2011 г. по н д № 1778/2011 г. на II н. о./ присъда № 8/20.01.2011 г. на Пловдивския окръжен съд по в н о х д 2511/2010 г., известно като "делото М. С.", в частта им относно характера и стойността на записите с технически средства "като най-коректния и безпристрастен носител на доказателствена информация, защото запаметяват и възпроизвеждат реалността, без да се повлияни от субективни емоции и нагласи.". Поради изложеното до тук, ВКС намира, че предходните инстанции, въпреки липсата на активност от страните в процеса, е следвало служебно да установят релевантните за разкриване на обективната истина обстоятелства, като събират и проверяват доказателства и по свои почин. Като не са сторили това, са допуснали нарушението визирано в касационната жалба като такова по чл. 13, ал. 1 от НПК. Отстраняването на допуснатото процесуално нарушение, с пряко отражение върху авторството на деянието може да стане само при ново разглеждане на делото, което налага отмяна на обжалваната въззивна присъда. При новото разглеждане следва да се уточни размерът на отнетото имущество, тъй като при сумиране на стойностите на отнетото по въззивната присъда общата стойност в размер на 1 043,56 лева надхвърля обвинението по обвинителния акт. Изложеното до тук налага настоящата инстанция да се произнесе и по мярката за неотклонение "задържане под стража", наложена на подсъдимия по реда на чл. 317 във вр. с чл. 309, ал. 1 от НПК от въззивния съд. Съгласно чл. 270, ал. 1 от НПК, въпросът за изменението на мярката за неотклонение може да се постави по всяко време на съдебното производство, поради което по силата на същата разпоредба, касационната инстанция има правомощие да се произнесе по мярката за неотклонение, чрез изменението й в по-лека, а именно - подписка. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. с ал. 1, т. 4 и чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение