Решение № 7019 от 27.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Пътища и мостове ЕООД срещу решение 392 от 27.04.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-233/2023г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действия и с указания за прекратяване на възлагателната процедура. Заявява искане за присъждане на сторените разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни разноски за платен адвокатски хонорар. Представя списък на разноските. Ответникът кмета на Община Левски не изразява становище по касационната жалба. Ответникът БКС Горна Оряховица ЕАД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение D21687407/07.03.2023 г. на кмета на община Левски за определяне на изпълнител в процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на улици в гр. Левски", открита с решение F294514/11.11.2022 г. на възложителя и с уникален номер на поръчката в РОП: 00794-2022-0023. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК приема за неоснователен доводът на оспорващото дружество за наличие на основание за прекратяване на възлагателната процедура в хипотезата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП. Според жалбоподателя липсата на конкурентна среда и оценяването само на един участник не може да даде на възложителя увереност, че ще получи оптимално съотношение между цена и качество за изпълнение на поръчката, като се мотивира с необосновано завишените цени на класирания участник. По тези възражения КЗК приема, че разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП предвижда възможността възложителят да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Използваният от законодателя в чл. 110, ал. 2 от ЗОП израз "може да прекрати" води до заключение, че нормата е диспозитивна, а не императивна, следователно - право на възложителя е да извърши преценка и в условията на оперативна самостоятелност да реши коя хипотеза да възприеме - дали да прекрати процедурата или да сключи договор с единствения класиран участник. Диспозитивният характер на посочената законова разпоредба дава възможност на възложителите, в рамките на оперативната си самостоятелност, по целесъобразност да вземат своето мотивирано решение с оглед на информацията, която имат от помощния орган, както и с оглед потребностите и възможностите си към момента на вземане на това решение. По второто възражение на оспорващото дружество, според което многократно са завишени от участника "БКС Горна Оряховица" ЕАД предложени цени, КЗК приема, че цените на строително-монтажните работи, включително цени на материали, труд и механизация, се договарят свободно и не съществува институция, която да определи цени или разходни норми в строителството, както и че не съществуват пределни цени на АПИ за изпълнение на определени видове СМР. В разглежданата процедура прогнозната стойност на обществената поръчка без да се включва ДДС е в размер на 3 223 892 лева, а ценовото предложение на определения за изпълнител участник "БКС Горна Оряховица" ЕАД е в размер на 3 214 340. 38 лева без включено ДДС. Като бланкетни и неоснователни са преценени конкретно развитите доводи за определени цени на материали предлагани от участника, определен за изпълнител. Като неоснователни са преценени и доводите на оспорващото дружество, че неправилно е бил отстранен от процедурата на основанието по чл.107, т.2, б. а, във връзка с чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39, ал.3, т.1, б.б от ППЗОП за отстраняване на офертата. С обжалваното решение КЗК е направила анализ на представения от участника линеен график и е приела, че е налице технологична несъвместимост и неправилна технологична последователност на дейностите, което изрично е предвидено в документацията за участие като основание за отстраняване. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. Не са налице релевираните касационни отменителни основания. В касационната жалба на практика са наведени оплаквания, по същество идентични с тези по първоначалната жалба за извършени нарушения от страна на възложителя, но вече посочени като касационни основания за отмяна на обжалваното решение. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които, обратно на твърдението на касатора, кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката. Неоснователни са доводи на касационния жалбоподател за неправилна преценка на техническото му предложение като неподходящо. В частта "Минимални изисквания към съдържанието на работната програма за изпълнение на поръчката" от Указанията за участие в процедурата е предвидено представяне на линеен график за реализация на договора, придружен от диаграма на работната ръка който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на поръчката и разпределение на работната сила и механизация при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва изрично да е посочена последователността и да е демонстрирана взаимната обвързаност на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя. Линейният график не подлежи на оценяване, но следва задължително да се представи обвързано с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Между представените линеен график, диаграмата на работната ръка и останалите части на офертата следва да е налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията съдържаща се в отделните части на самия линеен график. Изрично е предвидено, че участник, който представи линеен график, който не отговаря на изискванията на възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата. Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация и/или техническата документация и/или нормативен документ, уреждащ строителните процеси, се отстранява. Безспорно е установено, че в представения линеен график от участника Пътища и мостове ЕООД е посочено, че за позиция 43 Бетон Ц 12/15 за бордюри е предвидена за изпълнение от 21.3.23 до 23.3.23, докато позиция 40 Доставка и полагане на бетонови бордюри с размер 18/35, включително всички свързани с това разходи се изпълнява от 18.3.23 до 19.3.23. Налице е технологична несъвместимост на посочените дейности, като времево в линейния график е посочено, че първо ще бъдат положени бетоновите бордюри, а в следващ период ща бъде положена бетоновата основа. Освен, че е налице технологична непоследователност на дейностите, налице е и противоречие с предложението за изпълнение. Установеното несъответствие изрично е посочено в документацията за участие като основание за отстраняване, поради което КЗК е стигнала до извод за законосъобразност на решението, с което участникът Пътища и мостове ЕООД е отстранен. Касационният жалбоподател излага твърдения, че с обжалваното решение КЗК е отказала да извърши анализ на предлаганите единични цени за материали от участника определен за изпълнител, поради което е потвърдила решението, с което изпълнението на поръчката е възложено при необосновано завишени цени. Правилно Комисията за защита на конкуренцията при произнасяне по това възражение се е позовала изцяло на предвидените от възложителя условия за провеждане на процедурата, императивно разписани в документацията за участие. Приложими към тези възражения са предвидената от възложителя прогнозна стойност на поръчката, както и индикативните стойности за отделните улици съотнесени към предложението на участника БКС Горна Оряховица ЕАД. Предлаганата цена е по-ниска от прогнозната стойност на обществената поръчка, както и предлаганите цени за всяка от улиците е по-ниска от обявената индикативна стойност. Излаганите от жалбоподателя цени не са нормативно определени, поради което не са задължителни при изготвяне на ценовото предложение на участника определен за изпълнител. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че е налице необосновано завишаване на офертата на участника определен за изпълнител, поради което възложителят е следвало по постанови решение за прекратяване на възлагателната процедура. С разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката на възложителя се извършва в условията на оперативна самостоятелност. Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Контрола за законосъобразност на решение, взето при условията оперативна самостоятелност е само по отношение на това дали предоставената дискреция е упражнена в предвидените законови рамки. В случай на прекратяване на възлагателна процедура на основанията по чл.110, ал.2 от ЗОП законодателят е предвидил императивно изискване за мотивиране само на решението за прекратяване. По отношение на решение на възложителя за продължаване на процедурата няма такова изискване, поради което правилно КЗК е преценила, че не е налице твърдяното нарушение. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно.не са допуснати нарушенията,, релевирани в касационната жалба като отменителни основания, поради което решението следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение