Решение № 10404 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8453/2011 г.

Решение № 10404 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8453/2011 г., IV о., докладчик съдията Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Строителна фирма - Рила" ЕООД гр. Кюстендил, против Решение № 704/20.06.2011 г. по преписка № КЗК-485/9.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 68 от Закона за обществените поръчки и в противоречие с изискванията на Раздел III от Техническото задание на документацията за провеждане на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Проектиране, изграждане и авторски надзор на пункт за временно базиране на хеликоптери на западната сухопътна граница", открит с Решение № № 1-5513/25.02.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът по делото зам.-министърът на вътрешните работи в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото си становище от 1.07.2011 г. изразява становище за неоснователност на подадената жалба по изложените в нея доводи. Според него, уреждането на взаимоотношенията с авторските права на проектантите при ползването на готов проект по Раздел III от документацията е възложено единствено на избрания за изпълнител на проекта. В документацията за участие няма изрично изискване на възложителя, авторските права по такъв проект предварително да са били уредени към момента на подаване на офертата за участие в процедурата. Следователно, след като изпълнителя на обществената поръчка бъде обявен за такъв с влязло в сила решение на възложителя, в негово задължение е преди подписването на договора за изпълнение да уреди авторските отношения с проектантите на готовия проект, ползван от него. Относно твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК като постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 68 от ЗОП ответника изразява становище, че в конкретния случай се касае за малка обществена поръчка открита по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, при което приложими са разпоредбите на наредбата. В разпоредбите на чл. 38, ал. 7 и 8 от НВМОП, в редакцията й обнародвана в ДВ, бр. 86/2010 г., по време на чието действие е открита процедурата по обществената поръчка, когато комисията по провеждане на процедурата констатира за липсващи документи, няма забрана за участниците в процедурата в определен от комисията срок да представят тези документи, които комисията в протокола си при отваряне на Плик № 1 - "Документи за подбор" е установила като липсващи. Липсващия от възложителя документ в Плик № 1 - "Документи за подбор" към офертата на участника ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов - надлежно заверени копия от застрахователна полица (за строителство и проектиране) по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 5, ал. 1, т. 4 и ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, са били представени от него в срока определен от комисията по провеждане на процедурата. При това положение намира жалбата за неоснователна, поради което счита, че следва да бъде отхвърлена като такава. Заинтересованата страна ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов" Благоевград, не взема становище по подадената жалба. Жалбата е подадена от надлежна страна участник в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Във фактическо отношение Върховния административен съд приема за установено следното: Производството по преписка № КЗК-485/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Строителна фирма - Рила" ЕООД гр. Кюстендил, срещу Решение № ОП-30-Р-31/27.04.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определянето на изпълнител на малка обществена поръчка по НВМОП с предмет "Проектиране, изграждане и авторски надзор на пункт за временно базиране на хеликоптери на западната сухопътна граница", открита с Решение № I-5513/25.02.2011 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са били, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник - ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов" Благоевград е представил оферта, която не е отговаряла на предварително определените от възложителя условия. Според жалбоподателя не е било спазено изискването по Раздел III от Техническите условия към Документацията за участие да се уредят взаимоотношенията с авторските права от изпълнителя на проекта, с проектантите на ползвания готов проект, поради което същият на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Отделно от това жалбоподателят е твърдял, че определеният за изпълнител на обществената поръчка, не е представил към офертата си изискуеми от възложителя документи за установяване на икономическите и финансовите му възможност - надлежно заверено копие от застрахователна полица за проектиране по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 5, ал. 1, т. 4 и ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. На това основание и в съответствие с чл. 68 от ЗОП този участник, ведно с всички останали участници, които не са представили изискуеми се от възложителя документи е следвало да бъдат отстранени от участие от процедурата а не комисията да изисква в определен от нея срок участника да представи допълнително липсващите документи, които не са представени в съответствие с изискванията в обявлението на обществената поръчка. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила жалбата като неоснователна. Приела е, че в Раздел III от Техническото задание към Документация за участие възложителя е предвидил, че следва да се уредят взаимоотношенията с авторските права от изпълнителя на проекта, с проектантите на ползвания готов проект. Във връзка с така заложеното изискване в Техническото задание и даденото от възложителя разяснение по чл. 10 от НВМОП "МВ - Инженеринг" ООД е декларирало, че то притежава авторските права на инвестиционен проект на обект "Изграждане на хангари за съхранение и места за кацане- проект ГИП 2008 на Инструмента Шенген, цел 1, мярка 4, дейност 1". Авторските права върху проекта по ЗАП могат да се уредят чрез продажба на авторското право или чрез изготвянето на инвестиционен работен проект. Въз основа на заложеното в раздел III от Техническото задание изискване към проектанта проектирането да се възложи във фаза "Работен инвестиционен проект" КЗК с обжалваното решение е приела, че уреждането на авторските права с документацията е вменено като задължение само и единствено на избрания за изпълнител на проекта и няма изрично изискване авторските права да се уредени към момента на подаване на офертите за участие в процедурата. Извела е извод, че обявения за изпълнител с влязло в сила решение има задължението преди подписването на договора да уреди отношенията си по авторското право с проектантите на ползвания от него готов проект. Поради това е приела за неоснователно възражението в жалбата на жалбоподателя, че за участниците в процедурата по обществената поръчка не възниква задължение предварително в офертите си да посочат начина, по който са уредени отношенията с авторските права с проектантите на ползвания готов проект. Приела е за неоснователно и второто възражения на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решение № ОП-30-Р-31/27.04.2011 г. на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител на малката обществена поръчка, поради допуснато от комисията по провеждане на процедурата по обществената поръчка нарушение на разпоредбата на чл. 68 от ЗОП. Посочила е, че процедурата е открита на 25.02.2011 г. и се провежда по Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки след изменението на същата, обнародвано в ДВ, бр. 86/2.11.2010 г. След измененията на Наредбата от 2.11.2010 г., с чл. 38, ал. 7 от същата е предвидено, че комисията по провеждане на процедурата след отварянето на плик № 1 с надпис "Документи за подбор" оповестява документите, които той съдържа и уведомява участниците, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1. Според ал. 8 на чл. 38, в протокола по ал. 7 се посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им, като срокът е еднакъв за всички участници и не може да бъде по-дълъг от 5 дни, считано от датата на получаване на протокола. С оглед тази регламентация, КЗК с обжалваното решение е приела, че правилно комисията не е отстранила участниците в процедурата, в това число и участника определен за изпълнител на обществената поръчка, които не са представили някои от липсващите документи и им е определила срок за допълнително им представяне. В случая комисията по провеждане на процедурата при отварянето на плик № 1 на участника ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов" Благоевград е констатирала липсата на изискуемото се по раздел III. 2.2, т. 2 от Обявлението на обществената поръчка заверено копие от застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 5, ал. 1, т. 4 и ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и с протокола от 5.04.2011 г. на всички участници, в това число и на този участник е определила срок за представянето му до 10.04.2011 г., в който срок надлежно заверени 6 бр. копия от него са били представени. С представянето им според КЗК са изпълнени изискванията на чл. 38, ал. 7 и 8 от НВМОП, поради което е счела жалбата в тази й част за неоснователна. Въз основа на изложеното по-горе КЗК с обжалваното решение е приела, че не са налице твърдяните от жалбоподателя основания за отмяна на Решение № ОП-30-Р-31/27.04.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определянето на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Проектиране, изграждане и авторски надзор на пункт за временно базиране на хеликоптери на западната сухопътна граница", поради което е оставила без уважение жалбата на "Строителна фирма - Рила" ЕООД гр. Кюстендил срещу същото решение. Върховния административен съд намира решението на Комисията за защита на конкуренцията за обосновано и законосъобразно. В жалбата си срещу горното решение "Строителна фирма - Рила" ЕООД гр. Кюстендил преповтаря изцяло доводите в жалбата си пред КЗК, срещу Решение № ОП-30-Р-31/27.04.2011 г. на възложителя на обществената поръчка. Върховният административен съд изцяло споделя доводите на КЗК в обжалваното решение за неоснователност на така подадената жалба. Процедурата по обществената поръчка е открита на 25.02.2011 г. и е по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. При това положение, приложими са разпоредбите на Наредбата, в редакцията й към откриването на процедурата, в случая след изменението на наредбата, обн. в ДВ, бр. 86/2.11.2010 г. Разпоредбите на Закона за обществените поръчки в съответствие с § 2 от ПЗР на Наредбата намират приложение само за неуредените в наредбата въпроси. Следователно разпоредбата на чл. 68 от ЗОП, на която жалбоподателя се позовава в жалбата си до съда, не намира приложение в конкретния случай. Правилни и в съответствие с разпоредбата на чл. 38 от НВМОП са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че комисията по провеждане на процедурата по обществената поръчка, не е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 7 от НВМОП като е дала възможност на всички участници, в това число и на участника ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов" Благоевград допълнително в определен от нея срок да представят липсващите в плик № 1 с надпис "Документи за подбор" документи, респективно да отстранят констатираните от нея нередовности. При проверка редовността на документите в плик № 1 комисията на проведеното на 5.04.2011 г. заседание е констатирала, че участника ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов", не е представил изискуемото се по раздел III. 2.2., т. 2 от Обявлението заверено копие от застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 5, ал. 1, т. 4 и ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. В съответствие с чл. 38, ал. 8 от НВМОП го е уведомил за това, чрез предоставянето му на препис от протокола и му е определила 5-дневен срок за изпълнение на указанията. В така определение срок участника е представил 6 заверени копия от изискания документ, с което е изпълнил дадените му указания и е попълнил липсващият по документацията документ. На следващо място, неоснователни са и възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, поради противоречие на същото с изискването на раздел III от Техническото задание на обществената поръчка, представляващо неразделна част от Документацията за участие в същата, и по-конкретно за това, че определенията за изпълнител на проекта участник - ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов" Благоевград, не е представил доказателства за уреждане от изпълнителя на взаимоотношенията по авторските права с проектантите на ползвания от него готов проект. Обосновани в тази насока с изводите на КЗК, че в документацията за участие липсва изрично изискване към кой момент следва да бъдат уредени взаимоотношенията с притежателите на авторски права по използвания готов проект. В раздел III на Техническото задание на обществената поръчка изрично е записано, че изпълнителя на проекта, т. е. изпълнителя на обществената поръчка, следва да уреди взаимоотношенията по авторските права с проектантите на ползвания готов проект. Техническото задание е част от документацията на обществената поръчка и е относимо към решението и обявлението за откриване на поръчката. В съответствие с чл. 120, ал. 3 от ЗОП същото е могло да бъде обжалвано в 10-дневен срок от публикуването на решението и обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Решението за откриване на процедурата по обществената поръчка, не е обжалвано в законния срок и е влязло в сила. Като такова то е задължително за участниците в процедурата по обществената поръчка. При така формулираното по-горе в Техническото задание изискване за уреждане от изпълнителя на взаимоотношенията по авторските права с проектантите на ползвания от него готов проект следва извода, че това може да стане само с онзи участник в процедурата по обществената поръчка, който е определен за изпълнител на същата и то, при наличие на влязло в сила решение за това. Очевидно е, че няма как участниците в процедурата още с подаване на офертата за участие да представят доказателства за уреждане на взаимоотношенията с авторските права на проектантите по ползвания от тях готов проект, тъй като към този момент все още няма определен изпълнител на обществената поръчка. Това ще стане в един бъдещ момент при наличието на влязъл в сила административен акт за определянето на изпълнител. При тези обстоятелства са обосновани изводите на КЗК, че логичният момент за изпълнение на задължението по раздел III от Техническото задание от документацията е след влизането в сила решението на възложителя за определянето изпълнител на обществената поръчка и преди сключването на договор за изпълнение на същата. При тези обстоятелства са обосновани изводите на КЗК в обжалваното решение за неоснователност на жалбата на "Строителна фирма - Рила" ЕООД гр. Кюстендил и в тази й част, срещу Решение № ОП-30-Р-31/27.04.2011 г. на възложителя, за класиране на участниците и определянето на изпълнител на малката обществена поръчка. С оглед изложеното Върховния административен съд намира за неоснователна изцяло жалбата на жалбата на "Строителна фирма - Рила" ЕООД гр. Кюстендил, срещу Решение № 704/20.06.2011 г. по преписка № КЗК-485 от 9.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията и като такава следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,