Решение № 8413 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1979/2010 г.

Решение № 8413 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1979/2010 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директор Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП срещу частта от решението от 21.12.2009 г. по адм. д. № 2953/2008 г. на Варненския административен съд, V-ти състав, с която част е отменен РА № 0300801135/05.08.2008 г., потвърден с Решение № 584/08.10.2008 г. на директор Дирекция ОУИ - Варна, с които за данъчен период 2006 г. е начислен и отказано право на данъчен кредит по посочените в решението фактури. По изложените в касационната жалба съображения за тази част от решението се поддържа неправилност, поради нарушение на материалния и процесуален закон - касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че за всички получени рекламни или посреднически услуги от дружеството през д. п. м. 07-12.2006 г. е налице хипотезата на чл. 61, т. 1 ЗДДС (отм.), а съдът като е приел, че ревизираното дружество е извършвало само облагаеми доставки и е приел, че не е налице посочената хипотеза е постановил неправилно решение. Моли да се отмени решението в обжалваната част, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание представител не се е явил. Ответникът - "Евросилекс" ООД в писмен отговор на касационната жалба, подаден от адв. Бонева е взел становище за неоснователност. Моли да се остави в сила решението като правилно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна, по съображения, изложени в хода по същество. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, но е НЕОСНОВАТЕЛНА. АС - Варна е приел, че спорът по делото е само по приложение на материалните данъчни закони - по приложението на ЗДДС и спорният въпрос е рекламните и посредническите услуги използвани ли са за облагаеми доставки, както е твърдял жалбоподателят, а именно че услугите са използвани единствено за извършваните облагаеми доставки - продажби на недвижими имоти и че тези услуги няма да бъдат използвани за освободени доставки. В тази връзка, проследявайки хронологично установените обстоятелства, че през 2006 г. дружеството е извършвало както освободени, така и облагаеми доставки - продажби на земеделска земя и апартаменти, е приел чрез нотариалните актове, че освободените доставки са през м. май и юни 2006 г., а продажбите на апартаменти - през м. 12 2006 г. Чрез допълнителното закл. на вещото лице и осчетоводяването на рекламите като разходи за външни услуги-предвид характера на услугите - рекламиране дейността на дружеството-жалбоподател, изразяваща се в строителство, покупка и продажба на недвижими имоти, съдът е приел, че се рекламира както продажбата на апартаменти в изгражданите селища, така и продажбата на земеделска земя. След като обаче за месеците от 07 - 12.2006 г. липсват осъществявани от дружеството освободени доставки за продажба на земеделска земя, то не би могло да се приеме, че рекламите през тези месеци са използвани и за освободени доставки, предвид периодичността на получаваните услуги. При това съдът е приел, че след като приходната администрация твърди, че са налице основания за начисляване на ДДС, то именно нейна е доказателствената тежест за установяване на всички факти и обстоятелства за приложението на чл. 61 ЗДДС (отм.). Освен това в нито един от издадените актове /РД, РА и Решение/ не са изложени мотиви, кои са освободени доставки на дружеството, кога са извършени и защо рекламните услуги са използвани за осъществяването им. В крайна сметка съдът е приел, че "Евросилекс" ООД през м. 12.2006 г. продава недвижими имоти - като за продажбата им е начислен ДДС, доставките са признати при ревизията, респ. признато е от ревизията, че сградата е поне на етап "Груб строеж". Освен това съдът е приел, че липсва и прехвърляне на идеални части от правото на строеж, тъй като същото вече е реализирано, както съгласно ЗС, така и съгласно изричната норма на ЗДДС, че учредяването или прехвърлянето на правото на строеж се счита за доставка, свързана със земя до момента на завършване на сградата в груб строеж, за която се учредява или прехвърля правото на строеж. В крайна сметка съдът е приел, че за получени рекламни услуги за месеците 07, 08, 09, 10, 11 и 12 2006 г. не е налице предпоставката по чл. 61, т. 3 от ЗДДС (отм.) - получената услуга се използва за извършване и на освободени доставки и липсва основание за начисляване на ДСС и за частичен данъчен кредит. Изложените съображения съдът е приел за относими и към определения частичен данъчен кредит по получени доставки за електроенергия, вода, телекомуникационни услуги рекламни услуги. По отношение на посредническите услуги при сключването на сделки, получени от чуждестранни лица през 2006 г. след обстойно проследяване на фактите по делото, съдът е приел, че липсват всякакви доказателства, че тези услуги са използвани за извършването и на освободени доставки. В мотивите си е посочил, че този факт не може да се презюмира, още по-малко може да се облага с данъци по аналогия, предположения или по логика. Върху приходната администрация е лежала тежестта за доказване, че използването на получени от чуждестранни лица услуги са използвани при осъществени по-късно от дружеството освободени доставки, което и въпреки изричното указване от съда на ответника не е сторено. В резултат на което съдът е приел, че и по отношение на посредническите услуги не е налице предпоставката на чл. 61, т. 3 ЗДДС (отм.) - посочената услуга да се използва за извършване и на освободени доставки, поради което и липсва основание за коригиране на ползвания от жалбоподателя пълен данъчен кредит по фактури за посреднически услуги в частичен данъчен кредит. Също така съдът е приел, че установеният с РА допълнително ДДС за внасяне над установената от съда разлика за размера на дължимия допълнително ДДС за м. 02.2006 г. е недължим и го е отменил - 1174,08 лв., отнасящо се и до м. 04.2006 г. за разликата от 414,42 лв. На последно място след извършени корекции за данъчния период - м. 01 - 06.2006 г. е приел, че определената по Годишна Справка-декларация корекция над сумата 3027,18 лв. следва да бъде отменена. Постановеното решение е напълно законосъобразно - не е нарушен нито материалният закон, нито пък процесуалният, както необосновано се поддържа в жалбата. При правилно установената фактическата обстановка по делото, сочеща на периодичния характер на процесните доставки на рекламни и посреднически услуги от чуждестранни лица за процесния период от време - за м. 07 - до м. 12.2006 г., както и че дружеството не е извършвало освободени доставки, то безспорно не е налице основанието за приложение на чл. 61, т. 3 ЗДДС (отм.) - "Специфичен случай на начисляване на данък" - т. 3 получената услуга се използва за извършване и на освободени доставки. За нормата на чл. 61 ЗДДС (отм.) законодателят изрично е регламентирал, че тя се прилага, когато са налице едновременно всичките /общо 4 условия, в т. ч. и условието по т. 3/, а именно, че получената услуга се използва за извършване и на освободени доставки. А след като това не е безспорно установено от приходната администрация, в чиято тежест е било и въпреки указаното и от АС - Варна, то изводът на съда е напълно законосъобразен и в съответствие с приложимата за случая материално правна разпоредба - на чл. 61 ЗДДС (отм.). Или за посочения данъчен период, дружеството след като не е извършвало освободени доставки, то няма основание да се начисли ДДС върху получените рекламни и посреднически услуги от чуждестранни лица. Касационната инстанция напълно споделя съображенията на АС - Варна в това отношение. Що се отнася до касационната жалба, отнасяща се до частта на решението, в което е отменен РА за д. период м. 02, 04 и 06 2006 г., то тя също е неоснователна, защото противно на твърденията на касатора, че липсвали мотиви за приетото от съда в тази част, то такива са изложени. Това е частта от решението, за която в резултат на извършените корекции за получените от дружеството от чуждестранните лица рекламни услуги на основание чл. 61 ЗДДС (отм.) е приет размерът на начисления данък, общо данъчният кредит, резултатът за периода за внасяне и е установил разликата между установения допълнително с РА ДДС за внасяне и установения от съда размер на дължимия допълнително данък, което за м. 02.2006 г. е в размер на 11754,08 лв., за м. 04 отказано право на ДК в размер на 414,42 лв. и за м. 06.2006 г. отказано право на ДК в размер на 10,30 лв. АС - Варна е съобразил данните по Дневника за покупки, упражненото право на ДК и извършената корекция на начисления данък и е установил съответните разлики, изхождайки от приетото основно и допълнително заключение на вещото лице. Касационната жалба като неоснователна следва да се остави без уважение, а обжалваната част от решението в сила. С оглед изхода на делото на касатора разноски не се следват. Ответникът не се е представлявал и претендирал присъждане. Що се отнася до приложената молба от 14.01.2010 г. на ДОУИ - гр. Варна за изменение решението от 21.12.2009 г. по адм. д. № 2963/2008 г. на АС - Варна, в частта му на разноските, подадена на основание чл. 248 ГПК, то същата подлежи на разглеждане от АС Варна, до който съд е и адресирана. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - първо А отделение,