Решение № 1478 от 30.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9469/2010 г.

Решение № 1478 от 30.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9469/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Димитър Георгиев Христолов от с. Крумово, обл. Пловдив против решение № 805/01.06.2010 г., постановено по адм. дело № 490/2010 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 2010001532/4/ДС-689 от 17.02.2010 г. на Директора на ОД на МВР - Пловдив за прилагане на принудителна административна мярка "забрана за напускане на Република България" спрямо Христолов, на основание чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. Релевират се оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по съществото на спора с отмяна на обжалвания акт. Ответникът, Директорът на ОД на МВР гр. Пловдив, не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение и съобрази наведените доводи, намира касационната жалба за основателна по същество. Решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон. С решение № 2 от 31.03.2011 г. по конституционно дело № 2/2011 г. (обн., ДВ, бр. 32 от 19.04.2011 г.) Конституционният съд на Република България установява противоконституционност на чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД (обн., ДВ, бр. 93 от 1998 г., последно изменен, бр. 23 от 2011 г.). Конституционният съд е приел, че при всяко положение ограниченията по чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД са допустими от гледна точка на предназначението им да защитават правата и свободите на други граждани. В същото време Конституционният съд приема: "Разпоредбите на чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД не са съобразени обаче с принципа на пропорционалност. Удовлетворяването на надлежно установените публични и частни задължения трябва преди всичко да се обезпечи чрез ефективно, бързо проведено изпълнително производство, насочено не към самоцелно санкциониране на личността на длъжника, а най-вече към издирване на негово секвестируемо имущество и прехвърлянето му до размера на установеното парично вземане в патримониума на съответния кредитор". Въз основа на обявената противоконституционност на разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД следва, че същата не се прилага от деня на влизане в сила на решението на Конституционния съд, т. е. съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията три дни след датата на обнародване на решението, а именно 23.04.2011 г. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че е налице нов факт от съществено значение за спора по смисъла на чл. 142, ал. 1 АПК от вида на нормативните юридически факти, който следва да се вземе предвид при постановяване на настоящото решение, а именно установената противоконституционност на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, която представлява правното основание за издаване на оспорвания административен акт. Обжалваната пред съда по същество заповед за налагане на принудителна административна мярка е издадена при действието на чл. 75, т. 5 ЗБЛД. Последният не следва да се прилага от момента на влизането в сила на цитираното по-горе решение на Конституционния съд, защото от този момент настъпва конститутивното действие на това решение. Конститутивният ефект на решението на Конституционният съд съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето, което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна. Предвид на незабавното действие на обезсилването на противоконституционната разпоредба на чл. 75, т. 5 ЗБЛД административният орган, издател на акта, не може да се позове на същата разпоредба като правно основание за издаване на обжалваната заповед, защото издаването и оставянето в сила от съда на заповедта за забрана за напускане на страната, съответно отказ да се издаде паспорт или заместващ го документ, предполага прилагане на противоконституционната разпоредба, а тя е обезсилена, така че не може да бъде приложена. В случая се касае до противоречие на чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД със съдържанието на конституционната уредба, а именно с чл. 35, ал. 1, изр. 2 от Конституцията. Обезсилването на цитираните разпоредби има за последица отмяната в цялост на индивидуалните административни актове, издадени на основание на същите. По този начин се реализира непосредственото действие на Конституцията, предвид върховенството й в йерархията на правните нормативни актове, като не се допуска то да бъде осуетено от противоконституционните разпоредби. Горното разрешение следва и от принципите на правовата държава и в частност от принципа в чл. 6 от Конституцията за равенство на българските граждани пред закона. Да се приеме обратното, означава да се санкционира юридически и да се потвърди като правно съответно ограничаване на правото на напускане на пределите на страната на български гражданин, което не е следвало да бъде налагано, тъй като е недопустимо от установената с върховния закон система от права и задължения в страната и основанията и способите за ограничаването им. Запазването действието на обжалваната заповед би имало за резултат нарушаване на принципа на равенство на гражданите пред закона, защото в един и същ период от време - в един и същ момент, периодът след влизането в сила на решението на Конституционния съд, ще има граждани, които ще търпят забраната да напускат границите на страната и такива, които няма да понасят такова ограничение на правата, тъй като чл. 75, т. 5 ЗБЛД вече не се прилага като основание за издаване на административни актове от вида на обжалвания. Принципите на правовата държава и върховенството на закона не позволяват неравноправно третиране на гражданите от подобен род. Разпоредбата на чл. 151, ал. 2 от Конституцията предписва действие занапред на влязлото в сила решение на Конституционния съд, което предполага и съобразяване на същото по висящите съдебни спорове. Съгласно цитираната разпоредба и по силата на конституционния принцип за равенство пред закона въз основа на решението на Конституционния съд заповедта, наложена на касатора на основание чл. 75, т. 5 ЗБЛД е незаконосъобразна на основание чл. 145, т. 4 и 5 АПК. Идентични на изложените от Конституционния съд мотиви за противоречие на чл. 75, т. 5 и т. 6 ЗБЛД с чл. 35, ал. 1, изр. 2 от Конституцията са съображенията за противоречие на същите норми с чл. 2 от Протокол 4 към Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Съгласно § 2 на цитираната разпоредба всеки е свободен да напусне пределите на всяка държава, включително и на своята, като § 3 от същата предвижда, че упражняването на това право не подлежи на никакви ограничения, освен на тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществената сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защитата на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Видно е, че международният акт също въвежда изискване ограничението на това право да е пропорционално, т. е. необходимо, а не наложено автоматично и без оглед конкретния случай и личното поведение на лицето. Макар цитираният протокол да е ратифициран от Народното събрание, но да не е обнародван в "Държавен вестник" съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията и формално да не се ползва с предимство пред закона по силата на тази конституционна норма, същият е ратифициран от Република България без резерви, поради което в съответствие с общия принцип на международното право - pacta sunt servanda, държавата след като подпише и ратифицира един международен договор, е длъжна да осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, поради което цитираната норма от протокола следва да бъде зачетена, като послужи като аргумент и основание за неприлагане на чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД, поради несъобразяване на последните с изискванията на чл. 2 от цитирания протокол. Обжалваната пред първоинстанционния съд заповед за налагане на принудителна административна мярка следва да бъде отменена и по аргумент от действието на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38/ЕО в конкретния случай. Спорът в случая е доколко ограничаването на свободата на движение на български гражданин на основание чл. 75, т. 5 ЗБЛД съответства на правния статус, който той има като гражданин на Европейския съюз. Разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, в изпълнение на която е издадена процесната заповед, противоречи на норма на общностното право, поради което националната правна норма следва да се остави без приложение, като вместо нея следва да се приложи разпоредбата на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО, ползваща се с примат и с директен ефект. Като гражданин на Европейския съюз касаторът има право свободно да се движи и да пребивава на територията на държавите-членки при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. С чл. 27, § 1 от директивата се допуска единственото ограничение на свободата на движение на гражданите на ЕС и то е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Изрично е забранено позоваването на такива съображения за икономически цели. По силата на § 2 от същата общностна разпоредба, мерките, предприети от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. От своя страна, личното поведение на лицето трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някой от основните интереси на обществото. Не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция (§ 3 на чл. 27). Директивата позволява по-благоприятно третиране на лицата в рамките на националните правни системи (чл. 37), което означава, че не допуска мерки, отегчаващи правния им статус. Според съдебната практика на Съда на ЕС "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други). Наред с това Европейският парламент, в резолюцията си от 02.04.2009 г. относно прилагането на Директива 2004/38, изрично припомня, "че изключенията, свързани с обществения ред, не могат да се прилагат в услуга на икономически цели или общи превантивни цели" (ОВ 2010/С 137 Е/02). Съдът на ЕС неизменно приема, че държавите-членки не могат да обосновават решението си за ограничаване свободата на движение с обстоятелства, извън личното поведение на лицето. Ограничението на това право винаги е индивидуално и именно поради това преценката трябва да бъде изключително на базата на личното поведение и на индивидуалното значение, което съответната личност има за обществения ред или за националната сигурност (цитираните по-горе дело Rutili, § 29; делото Regina v Pierre Bouchereau, § 27, 29; решение от 26.02.1975 г. по делото Carmelo Bonsignore 67/74, § 5, 6). Досежно принципа на пропорционалност Съдът на ЕС подчертава, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 02.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Изрично се посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). В контекста на изложеното, сравнявайки предвиденото в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително с оглед практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на жалбоподателя принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. Визираните в чл. 27, § 2 и 3 от директивата изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. В изпълнение на законовата разпоредба органът действа в условията на обвързана компетентност. Според българския закон той е длъжен винаги, когато е сезиран от съответния данъчен орган, да наложи принудителната административна мярка автоматично. Следователно по силата на националната правна норма компетентният административен орган не е задължен да извърши изискваната от директивата преценка на личното поведение на лицето и на заплахата, която то представлява за обществения ред или за националната сигурност, съответно за някой от основните интереси на обществото. При това положение въведената в чл. 75, т. 5 ЗБЛД от българския законодател мярка не отговаря на допустимите от общностния акт ограничения. Тя налага ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Налице е законово установен автоматизъм на налагане на ПАМ, което е в противоречие с изискванията и гаранциите на общностния акт при прилагане на ограниченията на правото на свободно движение. Налагането априори, автоматично, по силата на правната норма, на ограничение на свободата на движение прави мярката незаконосъобразна. Именно изискването за пропорционалност и за налагане на ограничение с оглед на личността, конкретно за всеки отделен случай изключва възможността за извършване на законодателна преценка априрори на наличието на съображения от обществен интерес, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Установявайки факта на неплатените и необезпечени публични задължения, административният орган, би могъл да наложи ограничение на свободата на движение на жалбоподателя, ако беше преценил, че той, с това си задължение, представлява действителна, сериозна и реална заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Липсват мотиви относно пропорционалността на наложеното ограничение с оглед поведението на касатора, както и за това, че с наложеното ограничение ще бъде постигната легитимната цел - събиране на дължимите публични задължения. В тази връзка следва да се посочи, че в Европейския съюз съществува законодателство относно събирането на публичните задължения - Директива 2008/55/ЕО от 26.05.2008 г. относно взаимопомощ при събиране на вземания, свързани с някои видове налози, мита, данъци и регламент № 1179/2008 на Комисията от 28.11.2008 г. за установяване на подробни правила за прилагане на някои разпоредби на Директива 2008/55/ЕО. Предвид изложените съображения, обжалваната пред Административния съд ПАМ се явява приложена в противоречие с материалния закон и при несъобразяване с целта на закона, което налага отмяната и като незаконосъобразна. Ето защо, като е стигнал до извод, различен от горния, Административен съд - Пловдив е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, делото следва да се реши по същество като бъде отменена и обжалваната заповед на Директора на ОДМВР Пловдив. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1, АПК, Върховният административен съд, седмо отделение