Решение № 12601 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12653/2014 г.

Решение № 12601 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12653/2014 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. София при ЦУ на НАП срещу Решение № 5072 от 21.07.2014 г. по адм. дело № 2846/2014 г. по описа на Административен съд София град, 10 състав. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се крайния извод на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на РА. Иска се отмяната на решението със законните последици и се претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответната страна - "ЕС Джи Пи - Био Дайнамикс" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Евелина Димитрова изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред АССГ е бил Ревизионен акт /РА/ № 2041311186 от 10.12.2013 г., издаден от началник сектор "Ревизии", възложил ревизията и орган по приходите в ТД на НАП гр. София - ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 345 от 21.02.2014 г. на директора на дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП в частта относно доначислен ДДС в размер на 8 238,45 лева за м. 01.2011 г. В хода на ревизията е установено, че през 2005 г. ревизираното лице закупува недвижим имот от "Амалтея" ООД за сумата от 140 128,27 лева с включен ДДС, като данъкът в размер на 23 354,72 лева е приспаднат като данъчен кредит. За покупката са издадени 7 бр. фактури, подробно описани на стр. 11 от РД, които са надлежно осчетоводени от страните по сделката. С нотариален акт от 21.01.2011 г. дружеството продава имота на Саша Крумова Арсова за сумата от 100 000 евро, като сделката е отразена в регистрите за м. 01.2011 г. като освободена доставка на основание чл. 45, ал. 3 от ЗДДС. Между страните не е спорно обстоятелството, че процесната сграда към момента на продажбата не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС. Ревизиращите приемат, че на основание чл. 79, ал. 1 и ал. 6 вр. чл. 45 от ЗДДС следва да бъде начислен ДДС в размер на 8 238,45 лева за м. 01.2011 г., чрез корекция на ползваното право на данъчен кредит. Според първоинстанционния съд РА в частта относно доначисления ДДС за м. 01.2011 г. е издаден при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, като органите по приходите не са отчели различния режим относно доставката на недвижими имоти, важащ за сделките преди 1.01.2007 г. и след 1.01.2007 г. АССГ се е позовал на изключението по чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, според което корекции по чл. 79, ал. 1 - 7 не се извършват, ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон. Така постановеното решение е правилно и не е налице релевираното от касатора основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон. Основният спорен въпрос е относно приложението на материалния закон, като между страните не е налице спор относно фактите. Разпоредбата на чл. 45 от ЗДДС /в сила от 1.01.2007 г./ определя като освободени доставки прехвърлянето на правото на собственост или на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда, учредяването или прехвърлянето на право на строеж - до момента на завършване в груб строеж на сградата, доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях, както и отдаването под наем на сграда или на част от нея за жилище на физическо лице, което не е търговец. Въведени са изключения, както и възможност за доставчика да избере доставки по ал. 1, 3 и 4 да бъдат облагаеми. Сградата, която е предмет на доставката в процесния случай, не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС, което е безспорно установено по делото, поради което и на основание чл. 45, ал. 3 от ЗДДС при последващата продажба на имота, доставката следва да се счита за освободена. В случая доставчикът не е избрал доставката да бъде облагаема и не е начислил ДДС. След като не е избрал доставката да бъде облагаема, за което му е предоставена възможност по чл. 45, ал. 7 от ЗДДС, ревизираният субект правилно не е начислил ДДС по доставката. Разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС предоставя възможност за избор на доставчика да приеме и да третира доставката на сгради, които не са нови, като облагаема, но общият режим на тези доставки, който е установен в чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, е, че те са освободени доставки. Възможността доставката да бъде облагаема е предоставена на избора на доставчика. Корекцията на ползван данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 от ЗДДС е предвидена за случаите, при които регистрирано лице изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейност, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, като в този случай лицето дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. Съгласно чл. 80, ал. 1, т. 2 корекциите по чл. 79, ал. 1 - 7 не се извършват, ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон. Настоящият случай попада в тази хипотеза, тъй като данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови, е променен със ЗДДС /в сила от 1.01.2007 г./. При действието на отменения ЗДДС /в сила до 31.12.2006 г./ тези сделки са облагаеми, поради което ревизираното лице е ползвало право на приспадане на данъчен кредит при придобиването на сградата през 2005 г. При новата законова регламентация с разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС доставките на сгради, които не са нови, са освободени доставки, поради което очевидно е налице промяна на данъчния режим на тези сделки, т.е. със закон е променен данъчният режим на този вид доставки. Поради изложеното, налице е хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, която изключва приложението на чл. 79, ал. 1 от ЗДДС, както правилно е прието от АССГ. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че възможността на избор на режима на облагане по чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, не е достатъчна да обоснове промяна в данъчния режим на доставките на сгради, които не са нови по смисъла на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Промяната в режима на облагане е въведена от закона, в сила от 1.01.2007 г., поради което за случаи като процесния, корекцията на ползвания данъчен кредит не следва да се извършва. Неоснователно е и твърдението на касатора, че ако не се коригира приспаднатия от лицето данъчен кредит при продажбата на старите сгради като освободени доставки, би се стигнало до противоречие с основните принципи на неутралност на ДДС и принципа за равно третиране. Налице е промяна в законовия режим на описаните доставки съобразно действащия закон преди 1.01.2007 г. и този, след 1.01.2007 г., която промяна не води до неравностойно третиране на данъчните субекти. По тези съображения, като е достигнал до извода за материална незаконосъобразност на РА в посочената му част и го е отменил, АССГ е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение