Решение № 13408 от 8.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12359/2015 г.

Решение № 13408 от 8.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12359/2015 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "П. Т." ООД, със седалище и адрес на управление -С., срещу Решение № 1769/04.08.2015 г., постановено по адм. дело № 905/2015 г. по описа на Административен съд -В. С оспореното решение първоинстанционния съд отменил Решение № 97/09.03.2015 г. на Комисия за защита от дискриминация /КЗД/по преписка № 48 по описа за 2014 г., с което е установено, че "Профи турс " ООД не е осъществило дискриминация по смисъла на чл. 4 от Закон за защита от дискриминация/ЗЗД/, на основа на признак "гражданство"спрямо лицето Г. Р. Г. и останалите български граждани, чрез непредлагане на туристически услуги за к. к."П." на българския пазар; като съда е признал за установено, че "Профи турс " ООД е осъществило дискриминация по смисъла на чл. 4 от ЗЗД, на основа на признак "гражданство"спрямо лицето Г. Р. Г. и останалите български граждани, чрез непредлагане на туристически услуги за к. к."П." на българския пазар. Твърди се в касационната жалба, че решението следва да бъде отменено като неправилно. поради нарушение на материалния закон- касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК и бъде постановено друго по същество на спора, с което бъде потвърдено решение № 97 от 09.03.2015 г. на КЗД. О. Г. Р. Геров оспорва касационната жалба като неоснователна. Ответника- Комисия за защита от дискриминация, представлявана от юрк. Анчева, не оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Като взе предвид изложеното в жалбите и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, констатира следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от легитимирана страна, поради което следва да бъдат разгледана по същество. Като разгледа касационните основания, посочени в жалбите, съдът констатира следното: В частта, в която административният акт е отменен, решението на Административен съд - В. е законосъобразно. Съдът е установил, че Г. Г. е сезирал КЗД с искане да се произнесе дали е налице дискриминация на основата на признак "гражданство" от страна на "Профи турс " ООД. В искането си до административния орган лицето е посочило, че при опит да се резервира туристическа пакетна услуга за ски оборудване под наем и лифт карти за П., през електронен сайт, при посочване, че се касае за български гражданин -услугата се явява недостъпна. В телефонен разговор с представител на фирмата му е разяснено, че услугите в сайта се предоставят само на чужденци, но не и на български гражданин. Посочено е също така, че при разглеждане на искането на Геров състав при КЗД е безспорно установил, че "Профи турс " ООД- предлага туристически услуги чрез интернет сайта www. bulgaria-hotels. com, както и, че същия е конструиран по начин, че когато в полето за гражданство се посочи, че потребителят е български гражданин- то той не може да се възползва от услугите на сайта и по конкретно да резервира търсената туристическа услуга. Въпреки това- КЗД е приела, че не е налице дискриминация на основата на признак "гражданство". Този извод е базиран на фактите, че дружеството не предлага туристически услуги на българския пазар за курорта "П.", като въз основа на сключен договор между "П.", АД и "Профи турс " ООД- последното предлага описаните в договора услуги на "всички пазари- без българския пазар" Правилно съдът приема, че оспореното решение на КЗД е издадено от компетентния орган в необходимата форма и при спазване на административно производствените правила. Изводът на първоинстанционния съд за несъответствие на оспорения административен акт с изискванията на материалния закон - порок обуславящ неговата отмяна, също е правилен и кореспондира с нормативната уредба. В съответствие с чл. 37, ал. 1 ЗЗД-съдът приема, че не се допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставянето на стоки или услуги от по- ниско качество или при по неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД. В случая в унисон с цитираната разпоредба първоинстанционният съд приема, че в сайта- www. bulgaria-hotels. com, българските граждани се третират различно от граждани на други държави, като след попълване в графата "гражданство"- "българско", сайта става недостъпен за предлаганите в него услуги . Съдът служебно е констатирал, не се оспорва и от страните, че в сочената графа - липсва изискване въвеждане на постоянен или настоящ адрес, респективно адрес на пребиваване на лицето, който да предполага териториално разграничение на адресатите на услугата, а е възприет единствено признака- "гражданство". Също така, съда е констатирал, че клауза в договора между "П." АД и "Профи турс", АД- предвижда, че услугите не могат да се предлагат на българския пазар. Липсва забрана в договора същите да не важат за български граждани. В заключение и настоящата инстанция приема, че сключеният между "П."АД и туроператор "Профи турс " ООД- договор за туристически услуги ограничава изпълнителят на териториален признак" на всички пазари, без българския", но не и на признак националност, респективно гражданство. С начинът, по който касатора е организирал сайта си, същият не допуска потребители "български граждани", което е отказ от предоставяне на стоки или услуги, именно на основата на защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Решението е постановено след цялостна преценка на доводите на страните и събраните по делото доказателства. Съобразно всичко изложено настоящият съдебен състав стигна до извода, че решението на Административен съд - В. в частта, в която е отменено решението Комисията за защита от дискриминация, е валидно допустимо и правилно и не са налице посочените от касатора основания за неговата отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. В частта, в която е признато за установено, че "Профи турс " ООД е осъществило дискриминация по смисъла на чл. 4 от ЗЗД, на основа на признак "гражданство"спрямо лицето Г. Р. Г. и останалите български граждани, чрез непредлагане на туристически услуги за к. к."П." на българския пазар, решението на административния съд е недопустимо. В тази част съдът се е произнесъл извън рамките на своите правомощия. Съгласно разпоредбата на чл. 173, ал. 1 от АПК, когато отмени административния акт, съдът може да реши делото по същество само когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган. В случая компетентен да постанови решение по искането за наличие на дискриминация е единствено Комисията за защита от дискриминация (чл. 40, ал. 1 от ЗЗД); респективно в самостоятелно исково производство, пред районен съд, което е извън производството пред Комисията. Избраният от Геров способ за защита е този по административен ред, пред КЗД. Това налага извода, че решението на Административен съд - В. в посочената част следва да бъде обезсилено, а на основание чл. 221, ал. 3, пр. последно от АПК преписката бъде изпратена на административния орган за произнасяне съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебния акт. По тези съображения Върховният административен съд, пето отделение,