Решение № 4538 от 28.4.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК, във връзка с чл.160, ал.7 ДОПК. Образувано е по подадена касационна жалба от Директор на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София срещу решение 5002 от 21.07.2022 г. постановено по адм.д.5198 по описа на Административен съд София град за 2021 г. С атакуваното решение по жалба на Ганева 2000 ЕООД е прогласен за нищожен ревизионен акт Р-22221018007935-091-001 от 29.07.2020 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение 282 от 22.02.2021 г. от директора на дирекция "ОДОП" гр. София. Според твърденията в касационната жалба са налице всички основания по чл.209, т.3 от АПК, за отмяна на постановеното решение. Обобщено при обжалването извън цитатите от обжалваното съдебно решение, касаторът поддържа, че съдът не е изпълнил задължението си по чл.9, ал.3 от АПК, като не е разпределил доказателствената тежест и не е указал на администрацията необходимостта от установяване компетентността на органите. С определение от 09.06.2021 г. решаващият състав общо и неконкретно е указал, че трябва да бъдат установени по делото съществуването на фактическите основания, посочени в ревизионния акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването на му, включително и относно компетентността на издателите му. Не е изискал длъжностни характеристики или заповеди за възлагане на правомощия. Анализът на разпоредбите на чл.7, ал.3 ДОПК, в мотивите на съдебното решение е неправилен и необоснован. Неправилно съдът е възприел за недоказана възможността на преназначеното лице да довърши ревизията. Тълкуването на понятието работно място е в противоречие със смисъла на този термин по Кодекса на труда/КТ/. Съгласно заповед 55/08.01.2020 г. за преназначаване на В. Владимирова, същата не е продължила да има компетентност като държавен служител в сектор Ревизии, поради промяна в заеманата от нея длъжност. Касаторът се позовава на практика на ВАС, формирана по аналогични случаи която счита за относима към спора. Моли, решението да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда по същество на спора. Ответникът Ганева 2000 ЕООД, в отговор по касационната жалба и в проведеното по делото открито съдебно заседание намира, че подадената касационна жалба е неоснователна. Поддържа искане решението да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Подробни съображения излага в проведеното открито съдебно заседание и в приложена по делото писмена защита. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор намира касационната жалба за процесуално допустима и основателна. Налице са касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК, а именно: съдът неправилно е приложил материалния закон и решението е необосновано. С преназначаването на длъжностното лице, както и съгласно приложената длъжностна характеристика на новата длъжност, която заема лицето не може да довърши започнатото ревизионно производство. Съдът не е изпълнил задължението си да установи надлежно компетентността на издателите на акта, съгласно задължението му вменено по силата на служебното начало. Върховен административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението във връзка с наведените доводи за наличие на касационни основания и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл.211, ал.1 АПК, срещу съдебен акт, който подлежи на инстанционен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на обжалване пред АССГ е бил ревизионен акт Р-22221018007935-095-001 от 29.07.2020 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение 282/22.02.2021 г. от директора на дирекция ОДОП София, с който по отношение на Ганева 2000 ЕООД са установени допълнително задължения за данъчен период м.01.2012 г. - 31.12.2017 г. по ЗКПО в размер на 87 885.89 лв. главница и лихви за просрочие в размер на 50 241.60 лв. и лихви за просрочие в размер на 3 530.36 лв. След извършена проверка на ревизионния акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е нищожен. От събраните по делото доказателства съдът констатира, че съставът на органите по приходите издал оспорения ревизионен акт е формиран в противоречие с правилата на материалния закон и е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Решаващият състав на АССГ е констатирал две основания за нищожност на издадения ревизионен акт. Решение 1 от 13.02.2020 г., с което е иззета ревизията от В. Владимирова и е възложена на В. Велкова е издаден от орган, който не е разполагал с правомощия за това. В последствие ревизионния акт не е подписан от В. Владимирова, като неправилно е прието, че е налице трайна невъзможност по отношение на лицето да изпълнява функциите на орган по приходите, поради преназначаването му на друга длъжност. По делото е установено, че ревизионното производство е възложено със заповед за възлагане на ревизия Р-22221018007935-020-001 от 18.12.2018 г. издадена от В. Владимирова, началник сектор Ревизии в отдел Ревизии в ТД на НАП гр.София. В. Василева е определена за орган по чл.112, ал.2, т.1 от ДОПК и чл.119, ал.2 ДОПК, като правомощията й произтичат от заповед РД-01-803/07.06.2017 г. и заповед РД-01-818 от 10.05.2019 г. на Директора на ТД на НАП гр.София. С тази заповед е определено ревизията да бъде извършена от П. Драгиева и М. Чанева. На основание чл.7, ал.3 ДОПК и във връзка с преназначаване на В. Владимирова на друга длъжност, преписката е иззета с решение 1 от 13.02.2020 г. и е възложена на В. Велкова на длъжност Началник сектор в ТД на НАП гр. София. Процесния ревизионен акт е подписан от В. Велкова, като възложител на ревизията и П. Бонева Драгиева ръководител на ревизията. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че съгласно тълкувателно решение 5 от 13.12.2016 г. по тълк.д.10/2016 г. на ВАС изрично е прието, че за да е налице валидно издаден ревизионен акт в общата хипотеза по чл.119, ал.2 ДОПК, последния следва да е издаден съвместно от две лица: 1. От органа, имащ качеството възложител ревизията, определен за това с акт на директора на компетентната териториална дирекция и 2. От органа по приходите, определен за ръководител на ревизията със заповедта за възлагането на същата. Съобразявайки извършената проверка на ревизионния акт с тълкувателното решение, решаващият състав е приел, че единият орган от ревизиращия екип се определя по силата на закона и заповедта на териториалния директор по чл.112, ал.2, т.1 във връзка с чл.119, ал.2 ДОПК, а другият от първия и въз основа на заповедта за възлагане на ревизия по чл.113, ал.1, т.2 ДОПК. От разпоредбата на чл.7, ал.3 ДОПК следва правилото за неизменност на компетентния орган по приходите за разглеждане и решаване на конкретен въпрос или преписка. Изключение от това правило е изземването на преписката. Предпоставките за това обаче са изчерпателно изброени. Основанието за изземване в конкретния случай е преназначаване на В. Владимирова на друга длъжност. Според решението за изземване е налице различие и несъвместимост на двете длъжности, поради което лицето не може да довърши ревизионното производство. Според съда изземването на преписката е извършено от некомпетентен орган, който не е разполагал с правомощия за това. По делото не е представена заповед на ИД на ТД на НАП, с която П. Горанчева да разполага и с правомощия по чл.7, ал.3 ДОПК, поради което изземването на преписката с решение 1 от 13.02.2020 г. издадено от това длъжностно лице в качеството му на началник отдел Ревизии в дирекция Контрол при ТД на НАП София, изхожда от некомпетентен орган. Друго основание за нищожност на ревизионния акт е обстоятелството, че преназначаването на друга длъжност като основание за изземване на ревизионната преписка не покрива нито една от хипотезите на чл.7, ал.3 ДОПК. Промяната на работното място на В. Владимирова не обосновава трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения към датата на издаване на акта по чл.7, ал.3 ДОПК. Качеството на орган по приходите по отношение на лицето не е отпаднало за В. Владимирова с това, че е премесена в ИРМ гр.Перник. Само по себе си, преназначаването на органа по приходите възложил ревизията, като държавен служител на друга длъжност в същата дирекция, отдел или сектор не е достатъчно, за да се приеме за доказан спорният факт, без данни за обема и характера на служебните задължения на двете длъжности. Липсват доказателства към датата на издаване на решението да е налице трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, която хипотеза е посочена в решението за изземване. Решението е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора за допуснати от решаващия състав съществени нарушения на съдопроизводствените правила свързани с разпределение на доказателствената тежест и даване на конкретни указания относно липсата на доказателства в ревизионната преписка относно компетентността на органите издали ревизионния акт. Съдът не е допуснал нарушение на вменените му служебни задължения по чл.9, ал.3 от АПК. С определение от 09.06.2021 г., съдът е посочил, че следва да се представят доказателства за компетентността на органа. Задължение на данъчната администрация е да комплектува преписката така, че доказателствата приложени с нея да обосновават фактическите основания за издаване на ревизионния акт. В конкретния случай ревизията е била проведена и в последствие иззета на основание чл.7, ал.3 ДОПК, следователно задължение на касатора е било да установи наличие на всички факти и обстоятелства, които изземват определянето на друг възложител на ревизията. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3 ДОПК във връзка с чл. 7, ал. 3 ЗНАП правилно тълкувана и приложена от първоинстанционния съд, като тя предвижда изземване на разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка, когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения или невъзможност, произтичаща от промяна в длъжността на органа по приходите, съответно публичния изпълнител, водеща до отпадане на компетентността. При наличие на посочените хипотези или на една от тях, може да се възложат правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Ревизионното производство е образувано с издаването на заповед за възлагане на ревизия Р-22221018007935-020-001/18.12.2018 г., подписана от В. Владимирова на длъжност началник сектор "Ревизии", в отдел Ревизии при ТД на НАП София, оправомощена със заповед РД-01-803/07.06.2017 г. на директора на ТД на НАП София. В качеството си на възложител на ревизията В. Владимирова, заедно с ръководителя на ревизията П. Бонева-Драгиева са лицата, които съгласно чл. 119, ал. 2 от ДОПК които следва да издадат ревизионния акт. Със заповед 55 от 08.01.2020 г., издадена от директора на ТД на НАП София В. Владимирова е била преназначена от длъжност Началник сектор "Ревизии" в отдел "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП София на длъжност Началник сектор "Проверки" ИРМ Перник, отдел "Проверки", дирекция "Контрол" при ТД на НАП София. В процесния случай изземването по чл. 7, ал. 3 ДОПК на преписката по разглеждането и решаването на образуваното ревизионно производство е извършено с решение 1 от 13.02.2020 г. издадено П. Горанчева - началник отдел Ревизии, в дирекция Контрол при ТД на НАП, с мотив именно преназначаването на лицето издало първоначалната ЗВР, което според органа попада в хипотезата на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения. В тежест на органа по приходите е да докаже наличието на тази хипотеза в конкретния случай, което според касационната инстанция не е сторено. Мотивите на първоинстанционният съд относно това, че трайната невъзможност на В. Владимирова да изпълнява служебните си задължения не е установена се споделят от настоящия състав. Този извод не се променя и от приложените към касационната жалба доказателства. Обстоятелството, че държавния служител е преназначен на друга длъжност в същата териториална дирекция, макар и в друг сектор не налага извод, че същият е загубил качеството си на орган по приходите по смисъла на чл.7, ал.1, т.3 от Закона за Националната агенция по приходите /ЗНАП/. Безспорно се установява, че оспорения ревизионен акт е издаден от В. Велкова, като орган възложил ревизията на длъжност началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП София и от П. Бонева-Драгиева ръководител на ревизията. При горните установявания правилни са изводите на АССГ, че ревизионния акт е издаден от некомпетентен орган, тъй като В. Велкова не е разполагала със съответната компетентност да издаде акта, поради липса на предпоставките визирани в чл. 7, ал. 3 от ДОПК по отношение на В. Владимирова. В константната си практика ВАС приема, че наличието на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, предвид чл. 7, ал. 3 от ДОПК, трябва да се изследва за всеки конкретен случай. /в този смисъл: решение по адм. дело 6113/2015 г.; по адм. дело 13788/2016 г.; по адм. дело 13652/2017 г.; по адм. дело 3817/2018 г.; по адм. дело 4764/2019 г.; по адм. дело 3014/2020 г.; по адм. дело 5741/2021 г. и др./. Само по себе си, преназначаването на органа по приходите, възложил ревизията, като държавен служител на друга длъжност в същата дирекция, отдел и сектор, не е достатъчно, за да се приеме за доказан спорният факт, свързан с наличието на предпоставките по чл.7, ал.3 ДОПК. Правилно първоинстанционният съд приел, факта на преназначаване на възложителя на ревизията на друга длъжност, но в същата администрация, не доказва трайна невъзможност на последната за изпълнение на служебните задължения, вкл. и за довършване на ревизията и издаване на процесния ревизионен акт. След даване ход на делото по същество по делото е постъпило искане за отвод на двама от членовете на съдебния състав. Във връзка с това искане Върховен административен съд, състав на осмо отделение намира, че не е налице основание за отвод на председателя и един от членовете на съдебния състав разгледал делото. Основанията за отвод на съдия по делото са посочени в чл. 22, ал. 1, т. 1 т. 6 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложим субсидиарно на основание чл. 144 от АПК. В настоящия случай не са налице обстоятелствата по чл. 22, ал. 1, т. 1-5 от ГПК, които налагат отстраняване на съдия или на целия състав от делото. Липсват и основания за отвод по чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК съществуването на друго обстоятелство, което да поражда основателно съмнение за безпристрастие на съдебния състав. Не са налице и предпоставки, които да обосновават предубеденост на съдебния състав при разглеждането на настоящата жалба. Съгласно чл.172, ал.2 Закона за съдебната власт /ЗСВ/ - Председателите на отделение администрират делата в отделението и могат да председателстват съдебните състави в него. Ето защо обстоятелството, че председателят на отделението е председателствал и съдебния състав в проведеното на 12.04.2023 г. заседание не представлява нарушение на правилата свързани с формирането на съставите, още по-малко е основание за отвод по смисъла на чл.22, ал.1, т.6 ГПК. По отношение на третия член на състава - съдия Дарина Рачева, също не е налице основания за отвод, тъй като тя е постоянен член на втори състав на осмо отделение за периода, в който е проведено съдебното заседание. Личните нападки по отношение на двамата съдии и предположенията на ответника по касация, обективирани в молбата от 20.04.2023 г., не представляват основание за отвод по смисъла на цитираните по-горе правни норми. По изложените съображения, решението на АССГ, като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. Мотивиран така Върховен административен съд, състав на осмо отделение