Решение № 9316 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1548/2020 г.

Решение № 9316 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1548/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Ловеч, седалище и адрес гр. Ловеч, ул. "Търговска" № 22 срещу Решение № 191 от 29.11.2019 г. на Административен съд, гр. Ловеч, постановено по административно дело № 187/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-403/25.03.2019 г. на ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с предмет "Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в общински училища в гр. Ловеч" по обособена позиция 2 за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че в проведената процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 59, ал. 2 вр чл. 2, ал. 2 ЗОП. Счита, че съдът неправилно е приел, че е налице ограничаване на конкуренцията по отношение на чуждестранните лица чрез поставянето на изискване за притежаване на призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК) още на етап подаване на оферта. Аргументира становището си, че изискването за притежаване на призната професионална квалификация съгласно ЗППК не е въвеждано специално по отношение на чуждестранните лица, т. к. в раздел III. 1. 4 от обявлението и т. 2. 8 от коригираната документация за обществената поръчка липсва пояснението, гласящо: "ако същите са чуждестранни лица". Сочи, че процесната обществена поръчка е проведена по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП – договаряне без предварително обявление, поради което и предвид характера й, обявление не се публикува и такова не съществува, а възложителят провежда преговори с едно или повече точно определени лица, като в настоящия случай чуждестранни лица не са били поканени за вземане участие във възлагателната процедура, а всички поканени са класирани. Добавя, че процедурата, предхождаща процесното договаряне, е прекратена в частта по обособена позиция № 4, поради което не е направен разход, респ. не е нанесена вреда върху бюджета на ЕС. Според жалбоподателя процесният случай попада в изрично уредената хипотеза на член 160, параграф 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046). Разпоредбата предвижда, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се прилага процедурата, посочена в чл. 164, параграф 1, буква "Г". Въведеното с нея единствено изключение касае процедурата по договаряне без предварително обявление, поради което според жалбоподателя принципът за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа се явява неприложим по отношение на този вид възлагателни процедури. Излага твърдения, че постановеното първоинстанционно решение е необосновано, издадено при нарушаване на логическите и общоизвестните правила при преценка на доказателствата. Счита, че мотивите на съда в частта относно констатираното наличие на ограничително изискване по отношение на лица – потенциални участници, които разполагат с технически ръководители, притежаващи професионална квалификация, различна от ПГС/ССС, Архитектура, ВиК или ОВ, не касаят предмета на спора – нито е въвеждано такова изискване, нито са вменени такива нарушения от УО на ОПРР. Твърди, че не става ясно на кои доказателства се позовава първоинстанционният съд при формирането на извода си за правомерно наложена финансова корекция. Релевира съществено нарушение на съдопроизводствените правила, т. к. липсват мотиви относно установените по делото факти и не е обсъдено становището на Община Ловеч при постановяването на първоинстанционния акт, довело до нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. При тези аргументи счита, че вмененото нарушение, неправилно квалифицирано като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), се явява неустановено. Моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на решението за определяне на финансова корекция. Представлява се от юрисконсулт Кръстева. Претендира сторените в производството разноски и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът – РУО на ОПРР, оспорва касационна жалба. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита, извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова. Поддържа отговора и по изложените в него съображения моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък и доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 23.11.2016 г. между Община Ловеч и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в общински училища в гр. Ловеч" на стойност 5 613 365, 19 лв. 100 % безвъзмездна помощ. На 17.03.2017 г. кметът на Община Ловеч открива процедура за открита обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в общински училища в гр. Ловеч" със седем обособени позиции. На 7.07.2017 г. кметът на Община Ловеч с решение № 041 прекратява обществената поръчка в частта за обособена позиция № 3, 4 и 5 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП – подадените оферти не отговарят на условията на възложителя. На 22.08.2017 г. кметът на Община Ловеч отправя покана до няколко стопански субекта да вземат участие в процедура по договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка по три обособени позиции: обособена позиция № 1 "Изграждане на спорта зала и рехабилитация на дворното пространство на ОУ "проф. Димитър Димов", гр. Ловеч, съответна на позиция № 3 по първоначалната процедура; обособена позиция № 2 "Рехабилитация на дворното пространство на Природо-математическа гимназия, гр. Ловеч, съответна на позиция № 4 по първоначалната процедура; обособена позиция № 3 "Рехабилитация на дворното пространство на СОУ "Св. Климент Охридски", гр. Ловеч, съответна на позиция № 5 по първоначалната процедура. В поканата е посочено като минимално изискване към професионалната компетентност на екипа на изпълнителя да разполага с ръководител на екип с висше образование, инженер в областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК, който да осъществява цялостно ръководство при реализирането на строително-монтажните работи и професионален опит 3 години; за техническия ръководител - професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК. Относно обособена позиция 2 поканата е отправена до две дружества – "БМ-Груп-инженеринг" ЕООД и "Консорциум техноком" ДЗЗД. На 25.09.2017 г. кметът на Община Ловеч с Решение № 068 обявява класирането на участниците, като относно обособена позиция 2 на първо място е класиран "БМ-Груп-инженеринг" ЕООД, а на второ място е класиран "Консорциум техноком" ДЗЗД. На 20.10.2017 г. Община Ловеч сключва с "БМ-Груп-инженеринг" ЕООД договор с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в общински училища в гр. Ловеч" със три обособени позиции по обособена позиция № 2 "Рехабилитация на дворното пространство на Природо-математическа гимназия, гр. Ловеч" на стойност 342 155, 97 лв. без данък добавена стойност. На 03.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Ловеч за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в общински училища в гр. Ловеч" с три обособени позиции, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за нея. На 17.12.2018 г. Община Ловеч представя възражение. На 25.03.2019 г, с Решение № РД-02-36-403, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Ловеч финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по горепосочения договор за изпълнение за обособена позиция № 2 - нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2, класифицирано по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценка за съответствието на определената финансова корекция с материалния закон, е съобразил регламентацията в ЗУТ, релевантните разпоредби от ЗОП и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередности по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Стигнал е до извода, че въведените от общината критерии са ограничаващи спрямо лица, които разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация, различна от ПГС/ССС, Архитектура, електроинженер, ВиК или ОВ, и водят до нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2 ЗОП. Счел е въведеното към "ръководител екип" и "технически ръководител" изискване да притежават призната професионална квалификация съгласно ЗППК, за ограничително, т. к. от нормативния текст на чл. 163а, ал. 3 и 4 ЗУТ следва, че законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. Приема още, че т. к. в процесния случай от участниците се е очаквало да подадат валидна оферта и да преминат през съответната административна процедура по признаване на съответната професионална квалификация на съответните чуждестранни експерти по реда на ЗППК на етап подаване на оферти, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, законосъобразно е прието в обжалвания административен акт, че това условие възпрепятства необосновано участието в процедурата на чуждестранните лица, притежаващи еквивалентни документи за придобита извън Република България квалификация, има разубеждаващ ефект спрямо тях и е ограничаващо. Съдът е квалифицирал същото като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд е заключил, че въведените критерии за подбор са довели до пряко ограничаване на кръга на потенциалните участници. Допуснатото нарушение, от една страна, създава трудност за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена квалификация, а от друга - ограничава дадената им нормативна възможност да доказват квалификацията на правоспособните лица от екипа им, и това е нарушение на правилата по ЗОП. От гледна точка на фактическия състав на нередността е приел, че нарушението безспорно може да има финансов ефект, поради което е налице нередност и тя правилно е класифицирана по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно е определен размера на финансовата корекция за нея. С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил подадената от Община Ловеч жалба и е потвърдил решението на РУО. Решението е неправилно, поради неправилно приложение на материалния закона. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Ловеч има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно е наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността. Относно втория елемент - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, се твърди нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП поради изискването относно ръководителя на екипа и техническия ръководител да имат призната професионална квалификация съгласно ЗППК към момента на подаване на офертата. В случая процедура за обществената поръчка е по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП – договаряне без предварително обявление, и съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. В настоящия случай, относно спорната обособена позиция 2, поканата е отправена до две точно определени лица, като и двете са подали оферти и последните са намерени за допустими, оценени са и участниците са класирани, видно от Решение № 068/25.09.2017 г. на кмета на община Ловеч. Същността на тази процедура е, че поканата се отправя до точно определени лица, като възложителят има оперативна самостоятелност да прецени към колко лица да отправи поканата и кои да бъдат те по аргумент от чл. 18, ал. 7 ЗОП. Следователно, в този случай, законът допуска изначално ограничаване на конкуренцията и тя вече не е на възможно най-широка основа като възможността за участие е предоставена на преценката на възложителя, а не на преценката на икономическите оператори Именно при отчитане на тази специфика на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП следва да се преценява налице ли е ограничително изискване – то не може да бъде преценявано по отношение на неограничен кръг потенциални участници, а само към поканените за участие в тази процедура участници. В конкретния случай посоченото в поканата изискване към ръководителя на екипа и техническия ръководител в частта му относно призната професионална квалификация съгласно ЗППК към момента на подаване на офертата не може да бъде определено като ограничително, защото нито един от поканените двама участника не е отстранен на това основание и следователно, няма ограничаване на конкуренцията в мащаба, в който тя е налична, при тази процедура за възлагане на обществена поръчка. Друг би бил изводът, ако приложимата процедура за обществена поръчка беше друга – например "открита", поради което и поканата се отнася до неограничен кръг потенциални изпълнители. Вярно е, че за двамата поканени участника изискването би могло, ако ползват за ръководител на екипа или за технически ръководител лице, което е придобило исканата професионална квалификация в друга държава членка или в трета държава, да създаде административна тежест, но в случая, обективно, не е довело до ограничаване на конкуренцията. Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен. Това прави неправилен и извода им за осъществена от касатора нередност, класифицирана по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Основателни са твърденията на касатора, че първоинстанционният съд е изложил мотиви за наличие на ограничително изискване свързано с притежаващи професионална квалификация, различна от ПГС/ССС, Архитектура, ВиК или ОВ, които не касаят предмета на спора, а самият той като възложител на обществената поръчка не е въвеждал такова изискване. Видно от изискването относно професионалната компетентност и квалификация на персонала и ръководния състав на участниците в т. 2.10.2 от поканата няма изискване, каквото е коментирал първоинстанционния съд. Налага се извод, че доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е установил нарушения на националното законодателство свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-403/25.03.2019 г. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размера на 164, 23 лв. държавна такса за завежда на дело пред касационния съд. Касаторът е бил представляван и в двете съдебни инстанции от надлежно упълномощен юрисконсулт. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 228 АПК и с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 144 АПК следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от по 200 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд