Решение № 5699 от 13.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Горна Оряховица, подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 300 от 18.10.2021 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по адм. дело 491/2021 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-935 от 22.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договори от 23.08.2019 г. с Енел Строй ООД, с ЕТ Идеал Х. Юсеинов и с Емили Строй ЕООД, за нередност за нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател Община Горна Оряховица, счита обжалваното решение за неправилно поради необоснованост отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като счита, че неправилно административният съд е приел, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, в частта относно срока на изпълнение на същия. Оспорва правните изводи на първоинстанционния съд и твърди, че липсва произнасяне по релевираните доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.

Счита, че в случая не е налице съществено изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, съответно - не е налице и нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по касационната жалба Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., чрез своя процесуален представител, в писмен отговор излага становище за неоснователност на жалбата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

Община Горна Оряховица е бенефициер по Административен договор РД-02-37-105/14.05.2019 г., сключен на 14.05.2019 г. за проект "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна Оряховица", на стойност до 1 724 239,83 лв. при безвъзмездна помощ 100 %.

За изпълнение на дейностите по проекта, Община Горна Оряховица е провела процедура по ЗОП с предмет "Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на проект за "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна Оряховица по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, прериоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Процедура BG16RFOP001-1. 027 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 - Горна Оряховица", с три обособени позиции.

Вследствие на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка на 23.08.2019 г. Община Горна Оряховица е сключила процесните три договора, а именно:

По обособена позиция 1 - Договор за инженеринг BG16RFOP001-1.027-0006-C01-S1 с изпълнител "Енел Строй" ООД, на стойност 484 304, 20 лв. без ДДС.

По обособена позиция 2 - Договор за инженеринг BG16RFOP001- 1.027-0006-C01-S2 с изпълнител ЕТ "Идеал - Х. Юсеинов", на стойност 663 000 лв. без ДДС;

По обособена позиция 3 - Договор за инженеринг BG16RFOP001- 1.027-0006-C01-S3 с изпълнител "Емили Строй" ЕООД, на стойност 175 840 лв. без ДДС.

При осъществен последващ контрол по предоставената безвъзмездна финансова помощ на Община Горна Оряховица е констатирано нарушение по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква "а", в частта "съществена промяна на елементите на договора към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Изпратено е писмо до бенефициера за стартиране на процедура по налагане на финансова корекция с изх. 99-00-6-55/19.01.2021 г. като му е предоставена възможност да представи своите възражения. Такива се депозирани с изх. РД0400-26/01.02.2021 г.

Ръководителят на УО след проведената процедура е постановил Решение РД-02-36-935/22.07.2021 г., с което е приключен сигнала като е констатирана нередност, т. к. е установено извършено нарушение с финансов ефект и е определена финансова корекция на бенефициера, представляваща съответно:

• 15% по договора, сключен с "Енел Строй" ООД, на стойност 484 304,20 лв. без ДДС;

• 15% по договора, сключен с "Емили Строй" ЕООД, на стойност 175 840,00 лв., без ДДС.

• 20% по договора, сключен с ЕТ"ИДЕАЛ Х. Юсеинов", на стойност 663 000,00 лв., без ДДС.

Според фактическите констатации в оспореното решение нарушенията относно посочените по-горе три договора за ОП са аналогични и се изразяват в незаконосъобразно изменение на основен елемент на договора срок на изпълнение на строителството, който е бил част от критериите за оценка на техническите предложения на кандидатите. РУО е приел, че е постигнато фактически изменение на срока за изпълнение по договора чрез спиране на строителството при липса на предпоставки за това, представляващо нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (в приложимата редакция). Нередността е класифицирал по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

За така установените нарушения РУО е определил една финансова корекция за всички нарушения в размер, равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, т. е. в случая 25 % от допустимите разходи по всеки от трите договора, засегнати от установените нарушения, като във връзка с предходно установени нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и наложена финансова корекция с Решение РД-02-36-82/24.01.2020 г. и с оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции, органът "доналага ФК".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът е приел изцяло съображенията, изложени от управляващия орган и е стигнал до извод, че е налице изменение на договора, чрез удължаване на срока за изпълнението му, без да е налице нито една от посочените в чл. 116, ал. 1 ЗОП хипотези. Изменението е в нарушение на чл. 116, ал. 1, във връзка с ал. 5 ЗОП.

Съдът е приел, че нарушението осъществява и третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно е квалифицирано от органа като нередност т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът е стигнал до заключение за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера Община Горна Оряховица, и изпълнителите по договорите за обществената поръчка, не са сключвани допълнителни писмени споразумения, чрез които да е променен договорения в договорите за обществена поръчка срок за изпълнение. Следователно безспорно по делото е, че липсват писмени споразумения за изменение на договорите.

В сключените между страните договори чл. 2, ал. 2 е посочено, че срокът за изпълнението на строителството започва да тече след възлагателно писмо от възложителя към изпълнителя и подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, като приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Сроковете за изпълнение на договорените СМР-та са съответно: по Обособена позиция 1 - 30 календарни дни; по Обособена позиция 2 - 25 календарни дни; по обособена позиция 3 - 19 календарни дни. Съгласно ал. 4 от същия член, срокът по ал. 2 спира да тече за времето през което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение 10) по Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3/2003). След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение 11), продължава да тече срокът по договора.

В чл. 24 от договорите е предвидено, че ако изпълнителят просрочи предаването на обекта с повече от 20 календарни дни или не извършва СМР по уговорения начин и с нужното качество, възложителят може да развали договора и/или изпълнителят заплаща неустойка на възложителя в размер на 30 % от стойността на договора, както и може да претендира обезщетение за претърпените вреди.

Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 24 от договорите за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.

Дори и да се приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, от това не следва автоматично, както приемат първоинстанционният съд и органът, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.

Няма правна норма, при действащата регламентацията на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато.

При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. Органът не твърди, че фактическото действие, чрез което е осъществено нарушение на приложимото право за целите на нередността е неупражняването на правото на неустойка, нито сочи нарушена разпоредба на приложимото право.

Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа и от първоинстанционния съд обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора.

Що се отнася до доводите на органа и мотивите на първоинстанционния съд, че чрез фактически приетото неточно изпълнение на договорите се е стигнало до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, тъй като ако възложителят беше посочил друг срок за изпълнение биха могли да бъдат избрани други изпълнители, следва да се посочи, че е налице ясна разлика между действията на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Неспазването на оферираните от изпълнителите по договорите срокове не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени отговаряща на изискванията му оферта, защото това би било нарушение на правилата за оценка. Ако органът твърди, че самият бенефициер е следвало да е поставил други по-дълги срокове за изпълнение на поръчката, то очевидно неизпълнението в срок не би било поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителите по договорите, а поради неправилно определени срокове за изпълнение на поръчката от бенефициера, което автоматично би значело, че за него не е налице право на неустойка. В този случай, ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение, то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договорите за обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП.

В случая, видно от мотивите на органа, той не признава основанието, на което бенефициерът е спрял изпълнението на договорите, тъй като твърди, че не са били налице предпоставките за тяхното спиране. Но спирането на изпълнението на договорите, без да са налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение на договорите по смисъл на чл. 116 ЗОП. Ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договорите, в частта за основанието за спиране, но не и тяхното изменение.

Видно от изложеното с осъщественото бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно е тълкувал чл. чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП и въз основа на това неправилно е подвел установените по делото факти към релевираната от органа правна норма. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени първоинстанционното решение и вместо него да се постанови друго такова, с което да отмени административния акт.

При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете инстанции. На основание чл. 143, ал. 1 АПК Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, следва да бъде осъден да заплати на касатора съдебни разноски в общ размер на 3 600 лева, от които по 1700 лева държавни такси за двете инстанции и юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на по 100 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за предоставяне на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд