Решение № 11056 от 5.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13868/2010 г.

Решение № 11056 от 5.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13868/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Зухдия Шишич, гражданин на Босна и Херцеговина, съдебен адрес гр. София, бул. "Проф. Цветан Лазаров" № 130, ап. 9 срещу решение № 2930 от 21.09.2010 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 5187/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Шишич срещу заповед № ЗДС-3707 от 23.06.2010 г. и заповед № ЗДС-3705 от 23.06.2010 г. на директора на Столичната дирекция на вътрешните работи, с които са му наложени принудителни административни мерки - "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от пет години и е настанен принудително в Столичния дом за временно настаняване на чужденци.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че решението е постановено в нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК във вр. с чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Съдът не отчел, че касаторът влязъл през 1994 г. легално в страната, при условията на безвизов режим, и пребивавал в нея шестнадесет години. Създал трайна социална и семейна среда и се интегрирал в обществото. Баща е на малолетно дете - български гражданин, и интересите на детето налагат то да живее заедно с родителите си. При постановяване на оспорените заповеди нито административният орган, нито съдът ценили правилно тези факти. Наред с това органът не изложил каквито и да било мотиви за налагане на максималния размер на принудителната мярка. Моли съда да отменено обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспорените заповеди.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Столичната дирекция на вътрешните работи, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът не констатирал, че оспорената заповед е издадена без да са спазени императивните разпоредби на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и без да са изложени мотиви за визираните в нормата обстоятелства. Това не дава възможност да се извърши преценка за съответствие на наложената мярка с целта на закона и дали с нея не се засяга в недопустима степен правото на касатора по чл. 8 ЕКПЧ.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че по подаден сигнал в районното полицейско управление, във връзка с домашен скандал, касаторът бил задържан поради липса на документ за самоличност. Представил се като гражданин на Босна и Херцеговина, роден на 09.09.1962 г. Съдът приел за недоказани твърденията на касатора, че влязъл легално в страната през 1994 г. при условията на безвизов режим. Приел, че по делото няма доказателства да е предприел действия по издаване на документ за самоличност. Приел, че не е доказана роднинската връзка на касатора с малолетното дете Денис Дончев, както и тази на детето с Радослава Дончева. Не кредитирал показанията на свидетелите и декларацията на Дончева и направил извод, че чл. 8 ЕКПЧ не е нарушен. По отношение на забраната за влизане в страната приел, че по делото не е доказано, че касаторът има осигурени средства за издръжка, както и че е плащал данъци и осигурителни вноски. Представената декларация от Димитър Димитров за осигурена издръжка на Шишич съдът не кредитирал, тъй като по делото нямало доказателства самият Димитров дали разполага със средства. Приел, че са налице обстоятелствата по чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, поради което направил извод за законосъобразност на наложената мярка. По отношение на заповедта за временно настаняване в специален дом съдът приел, че същата е законосъобразна, тъй като касаторът е с неустановена самоличност. Приел, че не е налице нарушение на чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО, тъй като същата е транспонирана в националното законодателство, а по-лека мярка не може да се наложи, тъй като поради неустановената самоличност е налице основание жалбоподателят да се укрие. Въз основа на това направил извод, че жалбата е неоснователна и я отхвърлил.

Изводите на съда са неправилни.

От фактическа страна по делото е безспорно, че Шишич е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Не се спори, че към датата на издаване на оспорените заповеди касаторът не притежава документ, удостоверяващ самоличността му. Не се спори също, че по отношение на него няма установени данни за регистрирано влизане в страната и за разрешено пребиваване.

Спорът по делото е досежно останалите релевантни факти и досежно приложението на материалния закон.

I. По жалбата срещу заповед № ЗДС-3707 от 23.06.2010 г., с която са наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната":

1. Двете принудителни административни мерки органът наложил позовавайки се на чл. 41, т. 1 и чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ. Съгласно чл. 41, т. 1 ЗЧРБ принудително отвеждане до границата се налага, когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. Съгласно чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ забрана за влизане в страната се налага, когато чужденецът няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратно завръщане. Паралелно с тези норми разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава органа при налагане на принудителната мярка да отчита комплекс от фактори - продължителност на пребиваването, категориите уязвими лица, семейно положение и съществуващи семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, започнали производства за предоставяне на особена закрила.

1. Така приетата от законодателя правна техника поставя въпроса за съотношението между нормите, установяващи отделните фактически състави на налагане на принудителна мярка и общата разпоредба на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Граматическото тълкуване на нормите, установяващи отделните хипотези, при които законодателят е приел налагане на принудителна мярка сочи на обвързана компетентност на органа. В разпоредбите на чл. 40, ал. 1 и 5, чл. 41, 42, 42з, 43 ЗЧРБ законодателят използва глагол в повелително наклонение - "се налага". Това създава възможност за тълкуване, което води до извод за обвързана компетентност на органа - при установяване на визирания в хипотезата на правната норма правопораждащ юридически факт органът налага мярката. От своя страна този извод поражда въпроса за значението на преценката, която органът прави на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. Преценката, която органът прави "при налагане" на мярката означава ли, че той има право, с оглед изводите от преценката, да наложи или да не наложи мярката или органът винаги я налага, а преценката на релевантните обстоятелства е от значение единствено за нейния размер.

1. За да се даде отговор на този релевантен за настоящото дело въпрос е необходимо да се установи кое от възможните тълкувания съответства на задължения на страната ни, произтичащите от релевантния акт на Европейския съюз. Настоящият съд е длъжен да извърши съобразено тълкуване на националната разпоредба, защото само така може да установи смисъла на националните правни норми, който съответства на общностното право (виж решение на Съда на Европейския съюз от 10.04.1984 г. по делото Von Colson, С-14/83, Rec. 1891, §; решение от 18.12.1997 г. по делото Inter-Environnement Wallonie, С-129/96, Rec. I-7411). Релевантният общностен акт, чиито разпоредби цитираните по-горе норми транспонират е Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО /Директивата). Това е безспорно както с оглед на техния предмет, така и на визираното в § 16 ЗЧРБ.

1. Съгласно съображение т. 5 от Директивата тя установява хоризонтален набор от правила, приложими спрямо всички граждани на трети страни, които не отговарят или са престанали да отговарят на условията за влизане, престой или пребиваване в държава-членка. Съгласно нейния чл. 1 Директивата определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия. Отклонения от тези стандарти и процедури са допустими само, доколкото са предвидени в самата директива, което с оглед на нейното съдържание, означава доколкото са предвидени в чл. 4. А чл. 4 - в § 3, предвижда възможност държавите да приемат разпоредби, позволяващи по-благоприятно третиране, доколкото то е съвместимо с директивата, но не позволява по-строги стандарти от установените с нея (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.04.2011 г. по дело Hassen El Dridi (Souft Karim) С-61/11 PPU, § 31 и 32).

1. Директива 2008/115/ЕО освен точно разписаната процедура за връщане на граждани на трети страни е определила ясно и стандартите, които следва да се спазват по отношение на гражданите на трети страни, намиращи се в незаконен престой. В съображение т. 6 изрично е посочено, че решенията на компетентните органи за прекратяване на незаконния престой следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се взема предвид. Директивата установява общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията за прекратяване на незаконния престой. В съображение т. 13 изрично е посочено, че използването на принудителни мерки следва да бъде подчинено на принципите на пропорционалността и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Тези принципи изрично са посочени в чл. 8, § 4 и чл. 11, § 2 определящи допустимите мерки - забрана за влизане и извеждане. Освен това в чл. 1 на Директивата е посочено, че мерките се прилагат "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека". Следователно стандарт при прилагане на мерките, освен посочените по-горе принципи на индивидуален подход при определяне на мярката, на пропорционалност и ефективност, са и основните права на Съюза.

1. Видно от изложеното, съобразеното тълкуване на националните норми с ясните разпоредби на Директива 2008/115/ЕО води до извода, че при установяване на визирания в разпоредбите на чл. 40, ал. 1 и 5, чл. 41, 42, 42з, 43 ЗЧРБ правопораждащ юридически факт органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да прецени да наложи или не мярката и съответно какъв да бъде нейният размер. Установеният факт на незаконен престой в различните му законодателни хипотези не може да бъде единствено основание за предприемане на мерки за прекратяването му. Разбира се изброените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства не следва да се приемат като лимитативно определени. С оглед на посочените по-горе стандарти, приети в общностния акт, органът е длъжен да обсъди и всеки друг факт, който би имал отношение към налагане на мярка при спазване на принципите за индивидуално взето решение, за пропорционалност и ефективност.

1. За да е законосъобразен постановеният индивидуален административен акт, с оглед изискванията на националното законодателство - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, органът следва да изложи фактически основания не само за обективния правопораждащ факт - в случая влизането в страната не по установения ред и липсата на средства за издръжка, но и досежно релевантните факти, определящи съдържанието на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства. Неизлагането на фактически основания, съответно невъзможността те да бъдат извлечени от доказателствата по делото, не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на мотивите на административния орган, които имат отношение не само към размера на мярката, но и към нейната основателност.

1. В конкретния случай административният орган първо, не се е позовал на нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, и второ, същественото, въобще не е обсъждал релевантните факти. Видно от оспорваната заповед органът се е позовал на направено до него предложение № ЯМГ-1922 от 23.06.2010 г. По този начин той безспорно е приобщил към фактическите основания на заповедта и изложеното в предложението. В него обаче няма нито дума за обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Единственото, което се сочи е, че е извършена проверка по сигнал на адрес и че в информационните масиви на ответника няма данни за регистрирано влизане в страната, адресна регистрация и разрешен срок на пребиваване в страната. Без да е приобщена към оспорената заповед, по делото е приложена докладната записка на извършилия проверката по получения в съответното районно поделение на Министерството на вътрешните работи сигнал за битов скандал на 22.06.2010 г. От нея обаче също не могат да се изведат факти, релевантни за налагане на процесната мярка.

1. Едва в хода на съдебното производство, и то след като е настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци, на касатора е дадена възможност да ангажира доказателства и да установи релевантни, по смисъла на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, факти. От неговите твърдения, от нотариално заверената декларация на лицето, подало сигнала до районното управление, от показанията на разпитаните свидетели и представените други писмени доказателства се установява, че Шишич пребивава в страната повече от петнадесет години - по негови и на свидетелите твърдения от 1994 г., че влязъл в страната при условията на безвизов режим, че действително не притежава документ за самоличност, че живее на семейни начала с Радослава Дончева, че по нейно твърдение, както и по такова на свидетелите - баща и вуйчо на Дончева, е баща на детето на Дончева, че за процесния период не е напускал страната и не се е завръщал в родината си, че е познат и добре приет в блока, където живее Дончева, че полагал труд и предоставял финансови средства за издръжката на семейството, че се грижел за детето си. Самото изброяване на тези факти показва, че административният акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка. Както бе посочено по-горе всички тези факти имат пряко отношение към законосъобразността на наложената мярка.

1. Съдът, като приел че доказателствената тежест за тези факти е изцяло и само на касатора, тъй като черпи от тях изгодни за него правни последици, не отчел, че в случая органът не изпълнил законовите изисквания за издаване на акта. Съгласно чл. 35 АПК актът се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите страни. Видно от проведеното съдебно дирене е, че актът е издаден без органът да е изпълнил това свое законово задължение. Съдът е следвало да констатира постановяване на акта при неизяснена фактическа обстановка, която от една страна не дава възможност на органа да прецени всички релевантни за налагане на мярката обстоятелства, а от друга не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на установеността и относимостта им. В съответствие с това е следвало да отмени акта и да го върне на органа със задължителни указания по приложението на закона. Като не е сторил това, а приел, че твърденията на касатора са недоказани и въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед съдът постановил неправилно в тази част съдебно решение. Същото, в тази част, следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което делото да се върне на административния орган за произнасяне в съответствие със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.

II. По жалбата срещу заповед № ЗДС-3705 от 23.06.2010 г., с която е постановено принудително настаняване в Столичния дом за временно настаняване на чужденци:

1. Оспорваната заповед е издадена на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ. Органът посочил, че Шишич не притежава документ за пътуване, средства за издръжка и е налице опасност да се укрие с оглед осуетяване изпълнението на наложената спрямо него мярка. Разпоредбата на ал. 6 предвижда три алтернативни основания, при наличието на които е допустимо задържане на гражданина на трета страна. Това са когато лицето е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност да се укрие. Видно е, че посоченото в оспорената заповед основание - "не притежава средства за издръжка" не е законово основание за задържане. С оглед на това в тази част административният орган се позовал на несъществуващо правно основание. Тъй като такова законово основание няма съдът не обсъжда съответствието на това твърдение с доказателствата по делото.

1. Що се отнася до основанието "не притежава документ за пътуване" то такова законово основание също няма. Ако се приеме посоченото основание буквално - чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ не съдържа такова за налагане на мярката задържане. Ако се приеме, в контекста на посоченото в предложение № ЯМГ-1922 от 23.06.2010 г., послужило като основание за издаване на заповедта, че "лицето е без документи", т. е. е с неустановена самоличност, както приел в мотивите си съдът, то това законово основание е в противоречие с чл. 15, § 1 на Директива 2008/115/ЕО. Общностната норма допуска гражданин на трета страна да бъде задържан, но само когато е налице опасност от укриване или когато лицето избягва или възпрепятства извеждането. Т. е. нормата не визира като основание неустановената самоличност на лицето.

1. Както бе посочено по-горе в т. I. 4 директивата определя процедури, общи за всички държави-членки. Тези процедури, и съответно основанията за тях, с оглед визираното в чл. 4, § 3 от Директивата, държавите-членки са длъжни да спазват. Съдът на Европейския съд в цитираното по-горе решение по делото Hassen El Dridi - т. 34, изрично посочва, че Директива 2008/115/ЕО "установява с точност процедурата, която всяка държава-членка трябва да прилага по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой, и определя реда на протичане на различните етапи, които в своята последователност образуват тази процедура". Съдът изрично добавя, че чл. 15 и 16 от Директивата "са безусловни и достатъчно точни, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да могат да се прилагат от държавите членки". С оглед на това и в съответствие с констатираното неточно транспониране на основанието, при които е допустимо задържане съдът, в изпълнение на своята компетентност да прилага нормите на правото на Съюза, следователно и да гарантира пълното действие на тези норми, трябва да не приложи разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ в частта досежно "неустановена самоличност" (виж в този смисъл решение на Съда от 09.03.19978 г. по делото Simmenthal, 106/77, Rec. Стр. 629, т. 24, както и цитираното по-горе дело Hassen El Dridi, т. 61). Видно от изложеното визираното в оспорваната заповед основание липса на "документ за пътуване" е в противоречие било с разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, било с общностната норма, поради което и в тази си част заповедта е незаконосъобразна.

1. Що се отнася до третото посочено основание - налице е опасност лицето да се укрие с оглед осуетяване на наложената спрямо него принудителна административна мярка (вероятно тази по заповед № ЗДС-3707 от 23.06.2010 г. - "принудително отвеждане до границата") то това правно основание съответства на визираното в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ и в чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО. За да е законосъобразна наложената на това основание мярка е необходимо, с оглед на установените от Директива 2008/115/ЕО стандарти, да е безспорно, че наистина е налице опасност чужденецът да се укрие. Впрочем това следва и от изискването на чл. 35 АПК органът да постанови акта след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. В случая твърдяният от органа факт - опасност от укриване, по отношение на Шишич не е доказан. Простото цитиране на текста на закона в оспорената заповед не е фактическо основание за посоченото правно основание. Нещо повече, видно от фактите по делото - че Шишич живял в страната повече от петнадесет години, че създал семейство, дете, социална среда, на която е известен, не подкрепят твърдението на органа за наличие на опасност от укриване.

1. Органът въобще не обсъдил и визираното в чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО изискване задържането да се постановява само ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки. Националният съд, в рамките на своята компетентност, има задължението да приложи общностното право в неговата цялост (виж решение от 09.03.1978 г. по делото Simmentha, 106/78, Rec., стр. 629, т. 21 и 24). Няма как да се спазят принципите на индивидуалност на решението, на пропорционалност и ефективност на наложената мярка, ако не се отчете изискването на общностната норма. Визираното в чл. 15, § 1 от Директивата изискване е предпоставка за упражняване на оперативната самостоятелност на органа за налагане или не на задържането. Въпрос на законосъобразност е наличието на тази предпоставка. Липсата на мотиви досежно нея прави невъзможен съдебният контрол.

1. Видно от изложеното оспорваната заповед за налагане на мярката "принудително настаняване в специален дом" е издадена на две несъществуващи правни основания и на недоказано такова. Органът не представил доказателства и досежно предпоставката за налагане на най-тежката мярка - невъзможност да се постигне целеният резултат с други, по-леки мерки. Съдът, при установяване на тези нарушения следвало да отмени заповедта и да я върне на органа със задължителни указания по прилагането на закона, вместо това той отхвърлил жалбата.

Видно от изложеното инвокираните от жалбоподателя касационни основания са основателни. Съдът не тълкувал съобразено приложимия закон и в резултат на това не го приложил правилно, което довело до постановяването на неправилно съдебно решение. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Не са налице основанията за връщане на делото за ново разглеждане по смисъла на чл. 222, ал. 2 АПК. Тъй като налагането на принудителните мерки е въпрос на преценка на органа съдът, като отмени обжалваното решение следва да постанови друго, с което да върне делото на компетентния орган за ново произнасяне съобразно дадените по-горе указания по тълкуването и прилагането на закона.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд