Решение № 4926 от 18.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж (ОПРР) 2014 - 2020", срещу Решение 796 от 30.10.2023 г., постановено по адм. дело 1221/2022 г. по описа на Административен съд - Хасково.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1143 от 12.12.2022г на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0006-С01-S-01/30.12.2020 г. с изпълнител СТ КЛИНЪР ЕООД, на стойност 466 942,98 лв. за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, за неправилни изводите на съда, че оспореният акт е издаден в противоречие с материално правните разпоредби на закона и по отношение на него е налице отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК.

Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приложил материалния закон по отношение на установеното от ръководителя на УО на ОПРР нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки от страна на възложителя.

Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и обстоятелствата, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение липса на извършени нарушения. Наред с това, съдът не е формирал собствени и съществени мотиви за взетото решение.

Посочва, че поддържа установената в акта фактическа обстановка, а именно за извършени нарушения.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай че същото е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Община Свиленград счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно.

Оспорва твърденията на касатора, посочени в касационната жалба. Твърди, че изводите на първоинстанционния съд съответстват на материалния закон и не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за процесуално представителство.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

Във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН BG16RFOP001-2.003-0006 Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград, [жк] между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 - Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие и Община Свиленград в качеството на бенефициер, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 - процедура на подбор BG16RFOP001-2.003 Енергийна ефективност в периферните райони-3 , от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0006-С01, РД-02-37-86/28.09.2020 г.

В изпълнение на този договор Кметът на Община Свиленград, като представляващ бенефициера, е утвърдил Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок 2, кв. Изгрев УПИ I, кв. 25 по плана за регулация и застрояване на гр. Свиленград, общ. Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020 .

Съгласно публикуваното в регистъра на Агенцията за обществени поръчки (АОП) Обявление за поръчка, обществената поръчка е от вид строителство, с прогнозна обща стойност, без да се включва ДДС 533 646,34 лева. Поръчката е проведена като публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки, като със Заповед 748/28.05.2020 г. на кмета на Община Свиленград е назначена комисия за провеждане на процедурата. С Решение 1785/30.11.2020 г. на кмета на Община Свиленград е обявено класирането на участниците в процедурата, в което на първо място е класиран СТ КЛИНЪР ЕООД, гр. Хасково, с подадена оферта вх. В-8/27.05.2020 г.

На 30.12.2020 г. е сключен Договор за CMP BG16RFOP001-2.003-0006-C01- S-02, между Община Свиленград - възложител и СТ КЛИНЪР ЕООД, гр.Хасково - изпълнител.

На 01.11.2022 г. от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 до кмета на Община Свиленград е изпратено писмо, с което го уведомява, че по сигнал с peг. 2086 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) и му дава възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Видно от представената справка от ИСУН, писмото е с peг. BG16RFOP001-2.003-0006-C02- М037 и е получено на 01.11.2022 г.

Във връзка с уведомлението за съмнение за нередност от Община Свиленград е депозирано Възражение рег. индекс И-6453/14.11.2022 г., с приложени писмени доказателства - Удостоверение за добро изпълнение, издадено от Община Горна Оряховица и Удостоверение за добро изпълнение, издадено от Община Севлиево, представени и по делото.

С Решение РД-02-36-1143 от 12.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003- 0006-С01 -S-01/30.12.2020 г. с изпълнител СТ КЛИНЪР ЕООД, на стойност 466 942,98 лв.

В решението са посочени установените нередности както следва:

т.11, буква б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 към Наредбата (във връзка с нарушението, описано в т.1.1 от Раздел I на решението) и

т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 към същата Наредба (във връзка с нарушението, описано в т.1.2 от Раздел I на решението);

Посочени са и констатираните нарушения, допуснати от бенефициера, както следва:

по т.1.1. от акта Наличие на неясно условие по процедурата - нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП;

по т.1.2. от акта Незаконосъобразно избран изпълнител" - нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП;

За първото нарушение е определена финансова корекция, представляваща 5% от допустимите разходи по горепосочения договор, а за второто нарушение е определена такава, представляваща 25% от допустимите разходи по същия. По силата на принципа за некумулиране на финансови корекции (чл. 7 от Наредбата), е определена една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 25%, или финансовата корекция е в размер на 140 082,90 лв. с ДДС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че бенефициерът не е извършил твърдените от ръководителя на УО нарушения. По отношение на първото нарушение е изложил, че използваният израз и други не създава неяснота за участниците, а методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението, не са изброени изчерпателно, а ориентировъчно, съобразно предвидените от участника дейности и етапи на изпълнение на предмета на СМР. Граматическото тълкуване на текста не води на извод, че задължително се изисква представяне на други методи за контрол, а сочи на непълно изброяване на един от видовете контрол - този при монтаж, изпитвания, проби и др.

По второто нарушение е приел, че предвид заключението по назначената СТЕ, към датата на сключване на договора със спечелилия участник, дружеството изпълнител е разполагало с технически ръководител с определената от възложителя професионална компетентност и изискване за 2 години опит като технически ръководител, с оглед на което е стигнал до извод, че не е налице и второто констатирано нарушение.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По първото констатирано нарушение:

В одобрената Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, раздел IV Указания за подготовка на офертата , т.6 Оферта", е предвидено (т.6.1, първа точка), че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, в т. 6.3 е уредено съдържанието на офертата, като в буква д е предвидено представянето на Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация, изискванията на възложителя и нормативната уредба - Образец 2. Към Предложението за изпълнение на поръчката, всеки от участниците следва да представи следните приложения:

Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работна ръка (...).

Строителна програма - Строителна програма за организация и изпълнение на договора. Строителната програма не подлежи на оценка, но е елемент на техническото предложение на участника и е обвързваща за него по отношение на изложените в нея обстоятелства. Същата поражда задължение за изпълнителя по договора за нейното спазване.

Съдържанието на Строителната програма следва да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на Възложителя, и да съдържа като минимум:

1. Да са представени дейностите от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта, в тяхната технологична последователност, (...).

1. Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на Изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности;

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за наличието на констатираното нарушение.

Видно от документацията, съдържанието на строителната програма е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. Поставените в т. 2 от Строителната програма изисквания, в това число и други касаят предложените от участниците методи за контрол при извършване на заложените дейности по проекта с цел постигане на оптимален резултат на заложените цели. Неправилно административният орган е анализирал изолирано и извън контекста на цялостното съдържание на документацията по процесната обществена поръчка, изискуемото съдържание на мерките за контрол. Понятията следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Предвид посоченото неправилни са изводите на УО, възприети и от съда, че употребеният израз в мерките за контрол и други е неясен и създава разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като същите не биха могли да разберат какво следва да посочат и какви мерки за контрол да заложат, за да отговарят на поставените изисквания.

В настоящия случай, за всеки от елементите са дадени конкретни пояснения относно изискуемото съдържание.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предвид това твърдяната неяснота в спорното изискване не попада и в нито една от хипотезите на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Изложеното води до извод, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По второто констатирано нарушение:

Ръководителят на УО е приел, че участникът, избран за изпълнител, не е доказал съответствие с критерия за подбор да разполага с технически ръководител, който да притежава опит като технически ръководител с продължителност от поне 2 години.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител, представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

Изложените в решението фактически обстоятелства обосновават нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, а не на разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП. Последната касае предходен етап на обществената поръчка, в който се установява дали кандидатът или участникът отговаря на поставените критерии за подбор, с оглед декларираните от него обстоятелства. В обжалвания административен акт обаче липсват фактически установявания обосноваващи нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Наред с това установеното нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато в хода на процедурата , която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение.

Предвид това, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно.

Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по-отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи.

Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на Община Свиленград съдебни разноски в размер на 12 303,98 лева платено адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като последното е съобразено с фактическата и правна сложност на делото и не надвишава минималния размер на адвокатското възнаграждение, предвидено в разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл.7, ал. 2, т.5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд