Решение № 7400 от 25.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Континвест" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Цветков, подадена чрез процесуалния представител адвокат Симеонов, против решение 352/12.05.2022 г. по преписка КЗК-164/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частта с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D12790851/11.03.2022 г. на Организатор контрол на решенията, длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, съгласно заповед 15/19.01.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД-Монтана, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на натриев хипохлорит /белина/, течен хлор и алуминиев оксихллорид /течен технически коагулант/" за нуждите на "ВиК" ООД-Монтана, по три обособени позиции, открита с решение F191465/26.01.2022 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция 2. В касационната жалба са наведени пространни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му в обжалваната част и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС, разноски по представен списък. Ответната страна - Организатор контрол на решенията на "Водоснабдяване и канализация" ООД-Монтана, в писмен отговор на касационната жалба и в открито съдебно заседание по съществото на спора, представляван от процесуалния си представител адвокат Цекова, прави искане за оставяне в сила на атакуваното решение на Комисията, а в условията на алтернативност при уважаване на касационната жалба, моли претендираните от касатора разноски да бъдат редуцирани. Ответникът - "Скорпио-46" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, участвало като заинтересована страна в производството пред КЗК, в писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Останалите ответници - "Свежест" ООД, гр. Враца и "Хексазон" ЕООД, гр. Девня, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, но по следните съображения: С атакуваната част от решение 352/12.05.2022 г., постановено по преписка КЗК-164/2022 г. на КЗК, е оставена без уважение жалбата на "Континвест" ООД, срещу решение D12790851/11.03.2022 г. на организатор контрол на решенията на "ВиК" ООД-Монтана, в частта, с която "Скорпио-46" ЕООД е определено за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет по обособена позиция 2 доставка на течен хлор за нуждите на "ВиК" ООД-Монтана. При постановяване на този резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от жалбоподателя оплаквания и са изложени подробни мотиви, в подкрепа на направените изводи за тяхната неоснователност. Обосновано при това КЗК приема, че в случая е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на натриев хипохлорит /белина/, течен хлор и алуминиев оксихллорид /течен технически коагулант/" за нуждите на "ВиК" ООД-Монтана, по три обособени позиции, с решение F191465/26.01.2022 г. на Организатор контрол на решенията, длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП съгласно заповед 15/19.01.2021 г. на управителя на "ВиК" ООД-Монтана, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Изтъкнато е и условието, всеки от участниците да отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор към техническите и професионалните му способности, от които КЗК приела за относими тези по раздел трети, т. 2, и по-конкретно, тези по: т. 2.2.1. участникът да разполага с разрешение за пускане на пазара на биоциден препарат или еквивалентно/и; т. 2.2.6. течният хлор да е регистриран в Европейската агенция по химикали /ECHA/, съгласно Регламент относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикали /REACH/; т. 2.2.7. участникът да представи разрешение за представяне на пазара на биоциден препарат течен хлор, издаден от МЗ /министъра/ или от оправомощено от него лице; т. 2.2.8. - участникът да представи информационен лист за безопасност; т. 2.2.9. участникът да удостовери изпълнение на задълженията по § 33, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси /ЗЗВВХВС, обн., ДВ, бр. 102 от 2015 г./; т. 2.2.10. участникът да предостави информация за номера на заявлението подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за биоциден препарат течен хлор по реда на Регламент /EС/ 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставяне на пазара и употреба на биоциди; т. 2.2.11. в случай, че участникът предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС той трябва да представи документ, доказващ, че този продукт е преминал през процедура /NA-MRP/ съгласно чл. 32 на Регламент /ЕС/ 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди, а в случай, че предлага продукт, произведен извън ЕС - национално разрешително за биоциден препарат-течен хлор, издадено от Министерството на здравеопазването. Предвид представените по делото документи, определеното за изпълнител по процесната обособена позиция 2 "Скорпио-46" ЕООД, е представило попълнен ЕЕДОП, в който заявило съответствието си с горепосочените критерии за подбор, в т.ч. тези, за неизпълнението на които жалбоподателят пред КЗК поддържа възраженията си и пред настоящата инстанция, твърдейки, че класираното на първо място дружество неправилно е допуснато до разглеждане на техническите предложения. В хода на процедурата, назначената от възложителя комисия е констатирала, че "Скорпио-46" ЕООД, гр. Пловдив не е представило документи, от които съгласно въведените от възложителя изисквания, да е видно съответно, че течният хлор е регистриран в Европейската агенция по химикали /ECHA/ съгласно Регламент относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикали /REACH/, че продуктът течен хлор, отговаря на БДС ЕN 937:2016 Химикали, използвани за пречистване на води, предназначени за човешко потребление. Хлор., както и такива, установяващи състава на химическия продукт, релевиращи обаче и към изисквания на възложителя по раздел Шести "Спецификации и технически изисквания", т. 2, т. 2.2.6 и т. 2.2.12 от документацията, независимо от което на участника е дадена възможност да ги представи при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, в петдневен срок от получаването на протокол 2. Така, след представянето на допълнителни документи от дружеството в предоставения му срок, по протокол 3, съставен за работата на помощния орган на възложителя, същите са разгледани в качеството им на представени от участника документи за подбор, при което е констатирано, че "Скорпио-46" ЕООД е представило всички необходими документи, в съответствие с въведените от възложителя изисквания към личното състояние на участниците и критериите за подбор. На следващо място в протокола са разгледани и оценени техническите предложения на участниците по съответните обособени позиции на процедурата, при което комисията е допуснала до по-нататъшно участие "Скорпио-46" ЕООД. Установеното по-горе, не отчита данните по делото, че съгласно раздел Шести от документацията "Спецификации и технически изисквания", по т.2.2 "Втора обособена позиция "Доставка на течен хлор"", всеки от участниците следва да разполага с конкретно посочените в т.т. 2.2.1 до 2.2.12 включително, документи, в кръга на които попадат и тези, неправилно изискани в проведена от помощния орган на възложителя процедура по чл. 54, ал. 7 и сл. ППЗОП, приложима само за отстраняването на непълноти, липси или несъответствия с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, но не и за отстраняването на констатираните, както и в процесния случай, липси на документи, които е следвало да бъдат представени заедно с техническото предложение на участниците. Това само по себе си налага извода за неправилността на направения от комисията, назначена от възложителя, краен извод за липсата на основания за отстраняването на "Скорпио-46" ЕООД от участие в процедурата, доколкото такива са били налице и само с оглед на това, че с първоначалната оферта на дружеството, не са представени всички документи, изискани от възложителя с цел установяване на начина на изпълнение на обществената поръчка по процесната позиция, представляващи част от техническите предложения на участниците съгласно изискванията на раздел Шести от утвърдената от възложителя документация за провеждане на процедурата. Следва да се отбележи, че настоящата инстанция споделя съображенията на КЗК за липсата на основания в случая да се приеме, че "Скорпио-46" ЕООД не отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор от документацията, както и на спецификациите и техническите изисквания към участниците, налагащи всеки от тях да разполага със сключен договор с производителя на предлагания от него биоцид и с разрешение за пускането на този продукт на пазара, издадено от Министерство на здравеопазването. Подробните мотиви в решението на КЗК, в подкрепа на направените изводи за неоснователността на горепосочената част от оплакванията в жалбата /поддържани от касатора и в настоящото производство/, не следва да бъдат възпроизвеждани от касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Констатациите, направени в тази връзка от КЗК се подкрепят изцяло от представените от "Скорпио-46" ЕООД, договор, сключен с производителя на предлагания в изпълнение на поръчката биоцид и разрешение 1199-1/09.12.2011 г., издадено от Министерство на здравеопазването, отразено в регистъра по чл. 18 ЗЗВВХВС, за пускането на пазара на биоциден препарат "течен хлор". Възраженията относно "невалидността" на последното разрешение са подробно обсъдени от КЗК, при което законосъобразно, предвид специалния характер на производството и предмета на проучването при обжалване по реда на ЗОП е прието, че не налагат извод за несъответствие на класираното на първо място по обособена позиция 2, дружество, с въведените от възложителя технически изисквания, налагащи всеки участник да представи разрешение, издадено му от МЗ за предоставяне на пазара на предлагания от него биоцид. Но видно от данните по делото, необосновано помощният орган на възложителя при разглеждането на техническите предложения на участниците е приел /констатация, безкритично възприета от възложителя и КЗК/, че "Скорпио-46" ЕООД е изпълнило всички изисквания към тези предложения, в т.ч. условието по раздел Шести, т. 2.2.10 от утвърдената документация - участникът да разполага с подадено заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали, заявление за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент 528/2012 и да представи информация и документи, установяващи номера на това заявление. Още повече, че в случая липсва спор, че "Скорпио-46" ЕООД не е представило такива документи - възложителят твърди единствено, че приложимата нормативна уредба не поставя изискване в посочения смисъл. Възприемайки този довод на възложителя, КЗК не е съобразила и конкретно утвърденото в случая с влязлото в сила решение за откриване на процедурата от 26.01.2022 г., друго условие по раздел Шести от документацията, по-конкретно - това по т. 2.2.10. Не намира правно основание направеният в решението на КЗК в тази връзка, извод, за наличието на възможност за осъществяване на "корективно" тълкуване на така въведеното от възложителя задължително изискване към участниците в процедурата, при което същото можело да бъде възприемано в твърдяния впоследствие от последния, различен смисъл. Предвид изложеното неправилно КЗК приема, че "Скорпио-46" ЕООД отговаря на всички въведени от възложителя изисквания, а оттам и че не са били налице основания за отстраняването му от участие в процедурата по възлагане на процесната обособена позиция /каквито са налице при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП/. Поради това, решението на КЗК в атакуваната част, с която е оставена без уважение жалбата на "Континвест" ООД срещу решението на възложителя от 11.03.2022 г., в частта относно определянето на изпълнител по обособена позиция 2, като неправилно, следва да бъде отменено. При това следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "Континвест" ООД срещу решение D12790851/11.03.2022 г. на организатор контрол на решенията на "Водоснабдяване и канализация" ООД-Монтана, в обжалваната му част - по обособена позиция 2, и делото да бъде върнато на възложителя като преписка, за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - етапа на разглеждане на подадените технически предложения. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "ВиК" ООД - Монтана следва да бъде осъдено да заплати на "Континвест" ООД направените от него разноски в размер общо на 4100,00 лева, включващи заплатени държавни такси от по 850,00 лева за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 1200,00 лева за същите производства, доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. С оглед фактическата и правна сложност на делото, възражението за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, направено от ответника по касация, не следва да бъде уважено и разноските следва да бъдат присъдени в пълния им претендиран размер. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,