Решение № 12732 от 18.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5565/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Лясковец срещу Решение 107 от 25.04.2023 г. на Административен съд Велико Търново по адм. дело 89/2023 г., с което e отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-79/20.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Tвърди, че тъй като с предходни решения на НО на общината вече са определени финансови корекции, при издаването на процесното решение не е спазена процедурата по чл. 99 АПК за възобновяване на административното производство. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по приложен списък.

Ответникът ръководителят на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Лясковец срещу Решение РД-02-14-79/20.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на общината в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г. с изпълнител Пътни строежи Велико Търново АД на стойност 270 370,00 лв. без ДДС по обособена позиция 1 и договор ОП-2019-013/002 от 16.09.2019 г. с изпълнител Пътни строежи Велико Търново АД на стойност 442 568,25 лв. без ДДС по обособена позиция 2.

От фактическа страна съдът е установил, че за разходване на средствата, предоставени с договор РД-02-29-429/13.11.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020, по проект Приказки за култура, история и природа, приоритетна ос 2 Зелен регион, община Лясковец е провела открита процедура за избор на изпълнител с предмет Осъществяване на строително-монтажни работи по проект Приказки за култура, история и природа. Поръчката е с две обособени позиции: обособена позиция 1 Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец и обособена позиция 2 Възстановяване на зона за обществен отдих в [населено място].

И по двете обособени позиции поръчката е възложена на Пътни строежи Велико Търново АД - с договор ОП-2019-013/001 от 16.09.2019 г. по обособена позиция 1 и договор ОП-2019-013/002 от 16.09.2019 г. по обособена позиция 2.

При проверка на проведената процедура административният орган е констатирал ограничителен критерий за подбор за икономическо и финансово състояние. Ограничителният характер на критерия за подбор се изразява в изискването при участие и за двете обособени позиции лицето да има реализиран общ и специфичен оборот в размер, съответстващ и на двете позиции - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За посочената нередност е предвиден процентен показател от 10 %. Констатацията за допуснато нарушение е обоснована с мотиви, че въведеното изискване, когато участникът подава оферта и за двете обособени позиции, минимално изискуемите общ оборот и оборот, попадащ в обхвата на поръчката, да са равни или по-големи от сбора на съответните минимално изискуеми обороти за обособените позиции, за които се подава оферта, необосновано дава предимство на участниците, които подават оферта за една обособена позиция спрямо тези, които подават оферта и за двете.

Въз основа на горните констатации с процесния административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че актът е законосъобразен поради установеност на вмененото нарушение на националния закон и правилната му квалификация като нередност.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на административния акт поради непроведено производство по възобновяване по реда на чл. 99 и сл. АПК. В случая разпоредбите на чл. 99 и сл. АПК във връзка с чл. 74 ЗУСЕФСУ са неприложими, тъй като с процесния административен акт е установено ново нарушение, което е квалифицирано като нередност и е определена финансова корекция в предвидения от закона размер. Ръководителят на НО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ - при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Ето защо в случая чл. 99 АПК не намира приложение.

Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. Предвид това, че в случая става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното законодателство, то няма тъждественост на нередностите по предходния и процесния акт за корекция и последният е издаден в съответствие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Неправилен е обаче изводът на съда, че бенефициерът е допуснал описаното по-горе нарушение:

В Раздел III.1.2 Икономическо и финансово състояние от обявлението е поставен следният критерий за подбор: През последните три приключили финансови години участникът трябва да е реализирал минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, за обособени позиции, както следва:

• за обособена позиция 1 Еко зона за рекреация, изкуства и спорт в гр. Лясковец - минимален общ оборот не по-малко от 540 000 лв., включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не по-малко от 270 000 лв.;

• за обособена позиция 2 Възстановяване на зона за обществен отдих в [населено място] - минимален общ оборот не по-малко от 880 000 лв., включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не по-малко от 440 000 лв.

В допълнение е посочено, че в случай, че участникът подава оферта и за двете обособени позиции, минимално изискуемите общ оборот и оборот, попадащ в обхвата на поръчката, трябва да са равни или по-големи от сбора на съответните минимално изискуеми обороти за обособените позиции, за които се подава оферта.

Според административния орган именно това уточняващо условие по отношение на участниците, които ще подадат оферти и по двете обособени позиции, е необосновано ограничително и незаконосъобразно. Според административния орган участник, който отговаря на цитираното изискване за обособената позиция, за която се изисква по-висока стойност на оборот, автоматично отговаря на същото изискване и за обособената позиция, за която се изисква по-ниска стойност на оборота. Изисквайки участниците в обществената поръчка, които кандидатстват за изпълнение и на двете обособени позиции, да докажат наличие на оборот, равен или по-голям на сбора от изискуемия минимум по двете обособени позиции, възложителят, е дал предимство на участниците, които подават оферта само за една обособена позиция спрямо тези, които подават оферта и за двете обособени позиции.

Този извод не съответства на приложимия материален закон.

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано, с естеството на строителството, услугите или доставките, като това е относимо към общия оборот, а минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е включен в минималния общ оборот. Данните за оборота могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си чл. 62, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 61, ал. 3 ЗОП, когато обществената поръчка е разделена на обособени позиции, изискванията досежно икономическото и финансово състояние на възложителя се отнасят до всяка отделна позиция.

В настоящия случай съдът не е направил анализ на приложимото законодателство, включително и Директива 2014/24 на ЕС. Чл. 58, § 3 от същата допуска възлагащият орган да определи минимален годишен оборот, включващ минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискан от икономическите оператори, по отношение на групи от обособени позиции, в случай, че на спечелилия оферент се възлагат няколко обособени позиции за едновременно изпълнение. Този текст на чл. 58, § 3 от Директива 2014/24 не е транспониран в разпоредбата на чл. 61 ЗОП. В приложимата редакция на ЗОП към датата на откриване на обществената поръчка липсва разпоредба, която да дава възможност на възложителя да определя минимален годишен оборот, включващ минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискван от икономическите оператори по отношение на групи обособени позиции при едновременното им изпълнение. Но от това не следва, че определянето на такъв от възложителя е в нарушение на националното законодателство, тъй като националният закон не е транспонирал Директива 2014/24 в частта за тази възможност.

Критерият за подбор, свързан с доказване на определено икономическо и финансово състояние на участника, е предназначен да осигури на възложителите възможността да изберат такива изпълнители на обществените поръчки, които са икономически стабилни стопански субекти и са финансово способни да изпълнят съответната обществена поръчка. С оглед на това и доколкото се касае именно за финансов ресурс, то участниците следва да докажат годността си да изпълнят всяка отделна обособена позиция, за която кандидатстват, като изпълнят условието за минимален оборот по всяка обособена позиция поотделно.

С оглед на това формулираният от жалбоподателя критерий за подбор и в частност указанието относно участниците, кандидатстващи по двете обособени позиции на обществената поръчка едновременно, не е в противоречие с изискванията на закона и не може да се счете за необосновано ограничително условие (в този смисъл Решение 5519 от 29.05.2023 г. на ВАС по адм. д. 8739/2022 г., VII о.).

Като е отхвърлил жалбата на дружеството срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени оспореното решение на ръководителя на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касационния жалбоподател направените по делото разноски в общ размер на 6 341,46 лв., от които 670,73 лв. държавна такса и 2 000 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 670,73 лв. държавна такса и 3 000 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд