Решение № 566 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8064/2010 г.

Решение № 566 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8064/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от "Ремотерм" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Стрелбище", ул. "Тулча", бл. 112, вх. В, ет. 12, ап. 88-М, представлявано от Иван Марковски, чрез процесуалния представител адв. Пороминска, против решение № 432 от 20.04.2010 г., постановено по преписка № КЗК-129/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 49 от 9.02.2010 г. на изпълнителния директор на "Енел Марица Изток 3" АД с. Медникарово, община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител, за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление, с предмет: "Доставка на бронирани (наварени) плочи", открита с решение № 301 от 14.10.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за постановяване на решението при съществени нарушения на административнопроизводствените правила - необоснован отказ за назначаване на техническа експертиза, довел до неизясняване на спора, както и в противоречие с материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Иска се отмяна на решението на КЗК и вместо него да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата, същата да се обяви за нищожна, а ако се приеме че е редовно открита да се отмени решението за определяне на изпълнител и процедурата да се върне за ново провеждане, алтернативно при сключен договор да се установи незаконосъобразност на крайния акт. В условията на евентуалност се иска при констатирани съществени процесуални нарушения от страна на КЗК да се върне делото на КЗК за ново разглеждане. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Енел Марица Изток 3" АД, в писмени бележки, чрез адв. Динева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Union Ocel" s. r. o, Чехия не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената възлагателна процедура, с посочения предмет, с което жалбоподателят е класиран на трето място. В жалбата са развити оплаквания, че процедурата не е обявена от компетентно лице (ненадлежно упълномощено лице), поради което евентуално сключения договор ще бъде нищожен. Освен това в решението за откриване на процедурата не са посочени критериите за оценка на предложенията. Не са уточнени параметрите на изискванията относно наварените плочи, предмет на доставка, съответно и взетото решение за класиране е нищожно и незаконосъобразно. Предложените от жалбоподателя плочи са без фира, т. е. бронираното покритие е върху цялата площ, като незаетата от бронировка площ е минимална, докато при другите участници и този, класиран на първо място фирата е по-голяма, т. е. същите продават отпадъка на цената на наварена плоча и предложената от тях цена е по-голяма. В световен мащаб цената се определя на квадратен метър наварена площ, а не на килограм, както е в случая. Условията на търга не са коректни. Решението на възложителя не е мотивирано, като не става ясно как е извършено класирането и съпоставката на офертите. В жалбата е поискано назначаване на техническа експертиза, която да извърши сравнение на подадените оферти за килограм, с оглед съответната фира в плочите, да посочи процента фира за всяко предложение, количеството в килограми за бронирана площ и съответната цена, както и да отговори на въпроса как се предлагат и купуват в световен мащаб този вид продукти - на квадратен метър, на килограм или по-друг начин, влиза ли в цената им страничната - ненаварена част, коректно ли са зададени условията на търга, имат ли значение размерите на плочите, тяхната наварена/ненаварена площ и това взето ли е предвид при определяне на условията на търга. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне с обявление, е открита с решение № 301 от 14.10.2009 г., подписано от заместник-изпълнителния директор Марчело Риналди, за което е упълномощен с пълномощно от 2.06.2008 г. от изпълнителния директор Джон Кларк. Съгласно пълномощното същият може да извършва всички действия, предвидени в ЗОП, по организиране и провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, както и да сключва договори за обществени поръчки. Пълномощното е в сила до изричното му оттегляне. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка е "най-ниска цена". В т. II. 3 от обявлението по отношение техническите изисквания относно предмета на доставката, съответно подбора, е посочено, че наварените плочи следва да са SP 640 или CDP 4666 15+10, като навареният слой на плочата следва да е високо устойчива сплав, съдържаща голям процент хром и никелови карбиди, които са особено устойчиви на механична абразия и ерозия. Повърхностната твърдост на наварения материал да е над 63 HRC, като се гарантира и твърдостта в дълбочина на материала. Отделните плочи да са с приблизителна квадратура от 3 до 4.5 квадратни метра, приблизителни линейни размери 1400 по 3000. Възложителят е изпратил покани за участие до пет фирми, които са допуснати до участие, въз основа на резултатите от подбора и протокола по чл. 88, ал. 7 от ЗОП, със съответните решения, между които жалбоподателят и заинтересованата страна По етапа на подбора липсват възражения. В поканите е посочен обема на доставката - в килограми и количество - 20 000 килограма. Повторени са цитираните по-горе технически изисквания. Жалбоподателят и заинтересованата страна са подали първоначални оферти, в които са посочили ценовите си предложения. Договарянето с тях е отразено в протоколи на комисията от 1.02.2010 г., подписани и от представителите на фирмите. В същите е отразена крайната цена от договарянето. Жалбоподателят е предложил цена от 150 156 лв., а заинтересованата страна - 146 528 лв. Комисията е съставила обобщен доклад от 5.02.2010 г., предложила е класиране - на първо място заинтересованата страна с най-ниска цена и същата да бъде определена за изпълнител. Възложителят, въз основа на доклада от договарянето, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка заинтересованата страна. При така установената фактическа обстановка, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Приела е, че са недопустими всички възражения в нея, касаещи решението за откриване на процедурата - че е подписано от ненадлежно упълномощено лице, както и че ненаварената площ от доставяните плочи (фирата) не следва да се включва в стойността им, съответно че условията на поръчката са некоректно зададени. Оспорените условия са посочени в обявлението за процедурата и срокът за обжалването им е изтекъл. Като неоснователно е отхвърлено възражението, че при доставка на килограм, както са заложени условията на поръчката, останалите участници продават на цената на бронирана площ обикновена ламарина, като по този начин намаляват общата си цена. Поканените участници са предложили оферти напълно отговарящи на техническите изисквания в обявлението, като конкретно офертата на класирания на първо място съдържа технически спецификации на предложените от него плочи, които напълно отговарят на техническите изисквания. КЗК е отхвърлила и възражението за липса на критерий, по който да работи комисията, извършваща оценката на офертите. Видно от обявлението критерият е най-ниска цена и именно с оглед същия е извършено класирането и е определен изпълнителят. КЗК е отхвърлила също така и възражението, че крайният акт на възложителят е немотивиран. В решението на възложителят е посочен докладът на комисията, в който се съдържат предложените от участниците цени, като класирането е извършено съобразно същите. Не е налице нарушение на чл. 73 от ЗОП. По тези съображения, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем отново се релевират същите възражения, но с оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, мотивирали комисията да ги отхвърли, съответно за неправилно приложение на материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила. На първо място се сочи, че КЗК е допуснала процесуално нарушение, отхвърляйки искането за назначаване на техническа експертиза. Възражението е неоснователно - не е налице допуснато нарушение. Видно от формулираната задача и въпроси, на които следва да отговори експерта, същите са относими към условията, които са въведени с решението за откриване на процедурата, съответно в обявлението за поръчката и документацията за участие. Тези условия не са атакувани в срок, като съответно са влезли в сила като определени с влязъл в сила административен акт и са станали задължителни за участниците и комисията. По тази причина, както възраженията против условията са недопустими като преклудирани, както правилно е приела КЗК, така са недопустими и исканията за доказателства за установяване на тези възражения. КЗК е длъжна да събере само относимите и допустими доказателства, но не и тези, които са неотносими към спора, както е в случая, поради което не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Освен това, голяма част от въпросите, на които се иска отговор от експерта, са с правен характер, като компетентни да им дадат отговор са само КЗК и съдът, поради което в тази част искането за експертиза също правилно е отклонено. Неоснователно е възражението, че процедурата не е открита от надлежно упълномощено лице. Видно от вписването по партидата на възложителя в ТР, дружеството се представлява от изпълнителния директор Джон Кларк, както и от всеки двама (заедно) от другите членове на Управителния съвет. Безспорно е установено от приложеното в преписката пълномощно (нотариално заверено), че Джон Кларк, в качеството си на изпълнителен директор, е упълномощил заместник-изпълнителния директор Марчело Риналди да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки. Налице е напълно съобразено с нормата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП упълномощаване от управляващия и представляващ дружеството изпълнителен директор на длъжностно лице, което да организира и проведе процедурата, т. е същата е открита от надлежно упълномощено лице и възражението за нищожност е неоснователно. Следва да се отбележи, че възражение за нищожност може да се релевира без ограничение във времето само пред съд, но не и при оспорване по административен ред, в случая пред специализирания административен орган - КЗК. В тази връзка правилно КЗК е приела, че това възражение като относимо към решението за откриване на процедурата е преклудирано, тъй като срокът за обжалването му е изтекъл. Също така обосновани и съобразени със закона са и изводите на КЗК за неоснователност на възражението, че параметрите на процедурата са неясни, като критерият "най-ниска цена" не е определен - дали става дума за цена на килограм, на цялата доставка или друг начин. В обявлението е посочен критерият за оценка - най-ниска цена, както са посочени и параметрите на доставката и техническите изисквания. Нещо повече, жалбоподателят е отправил въпрос към възложителя, като с писмо, получено по факса, му е отговорено, че в офертата му следва да е посочена стойността на плочите - като единична стойност и за цялата доставка, без ДДС. Липсва неяснота по приложението на критерия най-ниска цена. Що се касае до отново повдиганите възражения, че жалбоподателят е предложил плочи, които са с много малка небронирана крайна площ (фира), за разлика от плочите, предложени от останалите участници, то това възражение е относимо към подбора на участниците. При същият е прието, че всички участници, които са поканени да подадат първоначални оферти са предложили плочи, отговарящи на техническите изисквания, поради което не може да се твърди, че участниците извън жалбоподателя "продават ламарина на цената на наварена плоча". Офертите са преценявани по отношение заложените технически показатели в това число и размери - като квадратура и линейни размери. Възражението правилно е отхвърлено като неоснователно. Неоснователно е и възражението, че решението на възложителя не е мотивирано. Крайният акт е позован на окончателния доклад на комисията, в който са посочени крайните договорени с участниците цени, класирането и предложението за изпълнител. Вярно е, че в решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП не са посочени цените, предложени от участниците. Това нарушение обаче не е съществено, доколкото не се отразява на крайното класиране. Определеният за изпълнител е предложил най-ниската цена. По отношение останалите елементи решението е мотивирано, като издадено на основание доклада на помощния орган. Не е налице нарушение. КЗК правилно е съобразила данните по делото и изводите и са съответни на закона. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение