Решение № 5721 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1216/2013 г.

Решение № 5721 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1216/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, подадена чрез пълномощници адв. Мартин Йорданов и адв. Никола Рачев, против решение № 1517 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1204/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата срещу заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, с която е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка. Излагат се доводи, че решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и необоснованост. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснатите от комисията за провеждане на процедурата и от възложителя нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и чл. 66, ал. 1, чл. 72, ал. 1, чл. 74 и чл. 75, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), при отстраняването му от участие в процедурата по обособена позиция № 1, за което са изложени подробни съображения в жалбата. Твърди, че решението е неправилно и поради това, че са допуснати нарушения на чл. 68, ал. 7, 8 и 10, изр. 2, във връзка с чл. 57, ал. 2, т. 1 и чл. 56 от ЗОП, които не са констатирани от КЗК. Излага, че решението на КЗК противоречи на чл. 43, изр. 1, във връзка с чл. 39, ал. 1 и чл. 142, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 122з от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение и се постанови решение по същество, с което бъде отменена заповедта на възложителя в частта по обособена позиция № 1 и се върне преписката на възложителя за разглеждане и оценяване на офертата му. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Българска национална телевизия, чрез пълномощника юрисконсулт Людмил Пенчев, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, чрез юрисконсулт Андрей Михайлов, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно, като е обоснован извода на КЗК, че в процесния случай действията на помощната комисия са правилни и съобразени с разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Смята, че е правилен извода, че подадената оферта не отговаря на изискванията на възложителя и е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1 от ЗОП, поради това, че към датата на подаване на офертите за участие в процедурата жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД не е подал съобразно чл. 66, ал. 1, т. 3 от ЗЕС намерение за предоставяне на услугата "аналогова линия под наем", а е налице единствено декларирана възможност от страна на "Мобилтел" ЕАД, че ще изпълни изискването за предоставяне на услугата. Излага, че не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 1517 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1204/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, с която е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на телекомуникационни услуги със следните обособени позиции: Позиция № 1: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии" и Позиция № 2: "Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет чрез обществени мобилни наземни мрежи по стандарт GSM/UMTS", в частта по обособена позиция № 1. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие по обособена позиция 1, поради това, че не е изпълнил изискванията на възложителя да е заявил намерение да предоставя услугата "линии по наем - аналогови" пред Комисия за регулиране на съобщенията (КРС) към момента на подаване на офертата, а в подаденото техническо предложение участникът само е декларирал възможност, че ще изпълни посоченото изискване от документацията за участие, да предостави една аналогова двупроводна наета линия между точка А - ул. "Сан Стефано" № 29 до точка Б - София ул. "Иван Вазов" № 16. КЗК е приела, че законосъобразно комисията за провеждане на процедурата е приложила чл. 68, ал. 11 от ЗОП и предвид констатираното несъответствие в техническото предложения на участника, е предложила да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 147 от 10.04.2012 г. на генералния директор на БНТ е открита процедура по реда на ЗОП, по вид "открита" с предмет: "Доставка на телекомуникационни услуги със следните обособени позиции: Поз. 1: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии" и Поз. 2: "Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет чрез обществени мобилни наземни мрежи по стандарт GSM/UMTS". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, като е определен критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта". Жалбоподателят е участвал в процедурата, като със заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен от участие по обособена позиция № 1 с мотиви, че в частта, удостоверяваща възможността да се предостави една селищна /аналогова двупроводна/ наета линия, липсва доказателство, потвърждаващо намерението на "Мобилтел" ЕАД да предостави услугата, а в техническото предложение се съдържа единствено декларативно волеизявление на участника. "Мобилтел" ЕАД е оспорило решението на възложителя за отстраняване от процедурата пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. Относими към възраженията по жалбата са въведените от възложителя изисквания по техническото предложение и техническото задание по обособена позиция № 1 за фиксирана телефонна мрежа за осъществяване на гласова телефонна услуга - "Селищни наети линии: 1 селищна /аналогова двупроводна/ наета линия между следните адреси: точка А ул. "Сан Стефано" № 29 до точка Б - София ул. "Иван Вазов" № 16", както и дали участникът е изпълнил изискванията на възложителя. Съдът констатира, че при установяване на фактическата обстановка КЗК не е обективно изложила въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията за участие в спорната част, а основно е обсъдила представените с офертата на жалбоподателя документи и действията на комисията за провеждане на процедурата, а в частта "Правни изводи" е преценявала наличието на изискванията по ЗЕС за предоставяне на селищна /аналогова двупроводна/ наета линия от жалбоподателя като участник в процедурата, без да е установила на кое изискване на възложителя не съответства офертата на жалбоподателя и дали е налице несъответствие по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК относно законосъобразното отстраняване на жалбоподателя по обособена позиция 1. По протокол № 2 и проведено заседание на комисията от 17.09.2012 г. са разгледани техническите предложения на допуснатите участници и по изискването на възложителя по обособена позиция № 1 за предоставяне на една аналогова двупроводна наета линия между адреси: точка А - ул. "Сан Стефано" № 29 до точка Б - София ул. "Иван Вазов" № 16, комисията за провеждане на процедурата е решила с оглед изискването на чл. 66, ал. 1 от ЗЕС, на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП да изиска информация от Комисия за регулиране на съобщенията относно: "Броя и наименованията на предприятията, регистрирани да предоставят услугата "линии под наем - аналогови" на територията на Република България към настоящия момент; Броя и наименованията на предприятията, които са заявили намерение да предоставят услугата "линии по наем - аналогови" и подали уведомление за това до КРС. С писмо изх. № 12-01-5095/1.10.2012 г. на Комисия за регулиране на съобщенията е дадена исканата информация, като е посочено, че в регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС са вписани 53 предприятия, които имат право да предоставят услугата "линии под наем" и е представен списък, сред които са и участниците "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД. С писмото е посочено, че 3 предприятия изрично са заявили, че ще предоставят услугата "аналогова линия под наем" - "БТК" АД, "Български Телеком и телевизия" АД И "Телефон КОМ" ООД. В писмото изрично е посочено, че считано от 26.07.2012 г. с решение КРС е променила образеца, с който предприятията следва да уведомяват комисията за намерението си да предоставят услугата "линии под наем", като съгласно новоприетия образец, не се изисква информация за вида на линията под наем /аналогова или цифрова/. Въз основа на писмото комисията за провеждане на процедурата е взела решение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП да изиска от "Мобилтел" ЕАД да представи документи, доказващи заявено намерение пред Комисията за регулиране на съобщенията за предоставяне на услугата "аналогова линия под наем" към крайния срок за подаване на оферти в настоящата обществена поръчка - 20.05.2012 г. От страна на "Мобилтел" ЕАД са представени допълнителни документи и разяснения (писмо изх. № 5322 от 16.10.2012 г.), доказващи възможността на участникът да предостави услугата "линия под наем", като е представено удостоверение № 00035/17.09.2009 г. на КРС, издадено на основание чл. 77, ал. 2 от ЗЕС, от което е видно, че участникът е вписан в регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС и удостоверява права да предоставя електронни съобщителни мрежи и услуги, като в Приложение към удостоверението изрично е посочено - Р. II, т. 4 "Линии под наем на територията на Република България, считано от 3.05.2001 г. ( папка 1.2 от преписката). При тези данни комисията за провеждане на процедурата е приела, че офертата на участника не съответства на изискванията на възложителя и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване и въз основа на което със заповед № 573/15.11.2012 г. възложителят е отстранил участника от процедурата. КЗК е приела, че действията на комисията и възложителя са законосъобразни и съответни на чл. 68, ал. 11 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата предлага за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП - "Предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Видно от приложенията към офертата на "Мобилтел" ЕАД (папка 1.2) участникът е представил Техническо предложение по обособена позиция № 1 (по образец) към което е приложил - Описание на техническото предложение, направено въз основа на техническото задание, като в раздела "Фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга, изрично е посочено в т. 2 "Селищна наета линия: 1 селищна /аналогова двупроводна/ наета линия между следните адреси: точка А - ул. "Сан Стефано" № 29 до точка Б - София ул. "Иван Вазов" № 16". С декларация за приемане условията на възложителя участникът е декларирал, че приема всички условия на възложителя и е посочил по обособена позиция № 1 "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии". При тези данни в съответствие с чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата е изискала информация от КРС относно регистрираните уведомления по чл. 66, ал. 1 от ЗЕС за осъществяване на обществени електронни съобщения по селищна /аналогова двупроводна/ наета линия, по което е получила описаното по-горе писмо изх. № 12-01-5095 от 1.10.2012 г. на КРС. В съответствие с чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП комисията за провеждане на процедурата е поискала допълнителни документи от участника "Мобилтел" ЕАД във връзка с възможността за предоставяне на селищна /аналогова двупроводна/ наета линия. Участникът е представил разяснение и удостоверение № 00035/17.09.2009 г. на КРС описано по-горе, с което е удостоверил право да предоставя електронни съобщителни мрежи и услуги - Р. II, т. 4 "Линии под наем на територията на Република България, считано от 3.05.2001 г. Незаконосъобразно обаче комисията при тези данни е приела, че са налице предпоставките по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участника от процедурата. В обявлението и одобрената документация възложителят в съответствие с чл. 51 от ЗОП не е изискал за доказване на техническите възможности на участника доказателства относно извършено уведомление по чл. 66, ал. 1 от ЗЕС за "селищна /аналогова двупроводна/ наета линия" или представяне на други документи в тази връзка. Също така при представяне на техническо предложение по чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП по утвърден образец от възложителя и при одобрена документация с указания за попълване на офертата, не е изискано от възложителя представяне на доказателства за извършено уведомление по чл. 66, ал. 1 от ЗЕС за "селищна /аналогова двупроводна/ наета линия", към датата на подаване на офертата от участника 20.05.2012 г. Категорично е посочено от КРС, че считано от 26.07.2012 г. с решение е променен образецът, с който предприятията следва да уведомяват комисията за намерението си да предоставят услугата "линии под наем", като съгласно новоприетия образец, не се изисква информация за вида на линията под наем /аналогова или цифрова/. В случая комисията за провеждане на процедурата е излязла извън правомощията си за проверка съответствието на офертата с изискванията на възложителя, като е изискала представяне на доказателства за доказване на техническите възможности на участника, извън определените изисквания по техническото задание и одобрения образец на техническото предложение, чрез представяне на доказателства за извършено уведомление по чл. 66, ал. 1 от ЗЕС за "селищна /аналогова двупроводна/ наета линия" към дата - 20.05.2012 г. Въпреки липсата на изискване от страна на възложителя за представяне на изрично уведомление по чл. 66, ал. 1 от ЗЕС за "селищна /аналогова двупроводна/ наета линия", участникът е представил удостоверение № 00035/17.09.2009 г. на КРС, с което е доказал възможността и правото да предоставя електронни съобщителни услуги чрез селищни линии под наем на територията на страната, общо и независимо от вида /аналогова или цифрова/. При извършения контрол за законосъобразност при провеждане на процедурата КЗК не е съобразила, че съгласно чл. 66, ал. 1 от ЗЕС не се изисква посочване на вида услуга /аналогова или цифрова/ ще се осъществява, както и че липсва изискване от възложителя за доказване на тези обстоятелства, поради което не може да обуслови извод за нередовност на офертата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК не е съобразила, че комисията за провеждане на процедурата е въвела допълнителни изисквания към участника за доказване подадено уведомление по чл. 66, ал. 1 от ЗОП изрично за "селищна аналогова наета линия" и към дата 20.05.2012 г., извън обявените от възложителя условия при откриване на процедурата. КЗК в нарушение на чл. 142, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 122з от ЗОП не е преценила, че към датата на постановяване на административния акт на възложителя по чл. 73 (15.11.2012 г.), по изрично решение на КРС не се изисква в уведомлението по чл. 66, ал. 1 от ЗЕС посочване на вида на селищните наети линии за осъществяване на електронните съобщителни услуги. С оглед на конкретните фактически обстоятелства КЗК е следвало да установи, че представеното от участника техническо предложение (с описано техническо задание) е в съответствие с изискванията на възложителя и не обуславя нередовност на офертата по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и не е основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно и необосновано, поради което следва да бъде отменено, като съдът в съответствие с чл. 222 от АПК следва да се произнесе по същество по жалбата. С оглед допуснатите нарушения при провеждане на процедурата и незаконосъобразното отстраняване на "Мобилтел" ЕАД от участие в процедурата при липса на предпоставките по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, следва да се приеме, че заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, с която е отстранен от участие в процедурата, обявено е класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка, е незаконосъобразна. В касационното производство е представено от ответника писмо изх. № 523 от 4.03.2013 г. на директора на Дирекция "Финансова стопанска" към БНТ, с което уведомява, че е сключен договор № ОП 2319 от 22.02.2013 г. между БНТ и "БТК" АД по откритата процедура с предмет: "Доставка на телекомуникационни услуги със следните обособени позиции: Позиция № 1: "Избор на доставчик на обществена фиксирана телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга и селищни наети линии" и Позиция № 2: "Избор на доставчик на обществена мобилна телефонна услуга и мобилен интернет чрез обществени мобилни наземни мрежи по стандарт GSM/UMTS", в частта по обособена позиция № 1. Към писмото не е приложен договорът. При тези данни в съответствие с чл. 122г, ал. 4, във връзка с ал. 1, т. 3 от ЗОП настоящият съдебен състав приема, че по същество следва да се установи незаконосъобразност на заповед № 573/15.11.2012 г. на генералния директор на БНТ, с която е обявено класирането на участниците, определен е изпълнител за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1 и е отстранен от участие в процедурата "Мобилтел" ЕАД, като делото следва да се изпрати като преписка на КЗК за налагане на санкция по реда на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,