Решение № 5283 от 21.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3269/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби, подадени съответно от представляващите членове на Управителния съвет на "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД /"ФМФИБ" ЕАД/, със седалище гр. София, чрез процесуалния им представител адвокат И. Николов, "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД-гр. София, с участници П. Н. В., Е. П. В., Д. Б. Г., Т. К. М., С. П. Т., Н. А. Т. и А. К. В., чрез процесуалния му представител адвокат В. Петрова, и "Байена Венчърс" ДЗЗД-гр. София, с участници Н. С. П., А. Л. Т., Н. Т. М. и Н. П. М., чрез процесуалния му представител адвокат Е. Йотова, срещу решение 246/06.03.2025 г., постановено по преписка КЗК-118/130/131/138/2025 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частта му, с която по жалбите на един от тримата оспорващи пред КЗК - Обединение "Ню Вижън 5"-гр. София, с участници Й. Й. С., З. И. М., К. Г. П., Ф. Г. Г. и И. Ц. Ц., е отменено решение D40825933/17.01.2025 г. на първия касатор, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на финансов инструмент Фонд Предприемачество, финансиран със средства по Програма "Конкурентоспособност и иновации в предприятията" 2021-2027 година, разделена на 3 обособени позиции", в частите му по обособени позиции /ОП/ 2 и 3, и преписката е върната за ново провеждане на процедурата по възлагането им, от последното законосъобразно действие, съобразно дадените от Комисията указания и при съответно произнасяне относно разноските. В касационната жалба на първия касатор са релевирани подробни доводи за неправилността на атакуваната част от решението на Комисията, като постановена при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснована и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната й и постановяване на нов акт по същество на спора - за отхвърляне на жалбите на Обединение "Ню Вижън 5", по които решението на възложителя в процедурата от 17.01.2025 г., е частично отменено от Комисията, както и присъждане на разноските, направени за производствата пред КЗК и ВАС. В касационната жалба на втория касатор - ДЗЗД "Морнинг сайт Хил ІІ" са наведени аналогични доводи за неправилността на обжалваната част от акта на КЗК, на трите основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се искане за отмяната й, респективно - за постановяването на нов акт по същество на спора, с който всички жалби, по които е образувано производството пред Комисията, да бъдат оставени без уважение, в т.ч. подадените от Обединение "Ню Вижън 5". Предявено е искане за присъждане на разноските за производствата пред КЗК и касационната инстанция. С молба от 15.04.2025 г., подадена от ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ", чрез Е. П. В., в срока за постановяване на решение по същество на спора, е заявено оттегляне на касационната жалба на дружеството - вх. 4762/2025 г. по регистъра на Върховния административен съд, и е поискано прекратяване на образуваното по нея производство пред настоящата инстанция. Видно от представените по делото договор за създаване на гражданското дружество и анекс 2 към него, изявлението е направено, чрез едно от лицата, представляващи поотделно ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ" преди приключване на касационното производство, поради което отговаря на условията на чл. 214 АПК и са налице предпоставките за оставяне без разглеждане на касационната жалба на втория касатор на основание чл. 215, т. 5 АПК. Оттеглянето е заявено след изтичане на срока за касационното оспорване на решението на КЗК, следователно има правните последици на отказ от жалбата. При наличие на условията на т. 5 на чл. 215 АПК, производството по делото, в частта му по касационната жалба на ДЗЗД "Морнинг сайт Хил ІІ", следва да бъде прекратено. В касационната жалба на третия касатор - ДЗЗД "Байена Венчърс" са наведени твърдения за неправилността на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията, в същата част - с която крайния акт на възложителя в процедурата е отменен в частта му по обособени позиции 2 и 3, със съответните последици, като постановена при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснована и в противоречие с материалния закон. Прави се искане за отмяната й, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора - за оставяне без уважение на всички жалби, по които е образувано производството по преписка КЗК-807/841/2023 г., в т.ч. тези на Обединение "Ню Вижън 5" /във връзка с които актът на възложителя е отменен в горепосочената част, и преписката е върната за ново разглеждане и оценка на окончателните оферти, подадени от оспорващото обединение, ДЗЗД "Морнингсайт Хил ІІ" и ДЗЗД "Байена Венчърс", при съобразяване на дадените от КЗК указания/. Претендира се присъждане на направените за производствата пред ВАС и КЗК, разноски по приложен списък. Ответникът Обединение "Ню Вижън 5", в писмен отговор и открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители адвокатите Я. Николов и Д. Шиклева, оспорва касационните жалби, по изложени в открито съдебно заседание, писмен отговор, допълнение към него и писмени бележки по съществото на спора, подробни съображения за правилността на акта на КЗК в обжалваната му от касаторите част. Прави искане за присъждане на разноски и възражение за прекомерността на тези, направени от другите страни в процеса. Ответникът Обединение "Планет 9 Венчър" /оспорил пред КЗК акта на възложителя в частта относно обособена позиция 1/, чрез процесуалния си представител адвокат Д. Шиклева, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Останалите ответници - Обединение "Иновейшън-Акселерейс" и Обединение "Витоша Венчър Партнърс II", редовно уведомени, не изразяват становища по касационните жалби. Представителят на Върховната касационна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, намира, че касационните жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, поради което са допустими. Предвид оттеглянето на касационната жалба, подадена от ДЗЗД Морнингсайд хил ІІ , в срока за постановяване на настоящото решение и наличието на предпоставките за оставянето й без разглеждане, и прекратяването на образуваното по нея производство, делото остава да се движи по две касационни жалби - подадените от представляващите членове на Управителния съвет на "ФМФИБ" ЕАД /възложител в процедурата по възлагане на обществената поръчка/ и Байена Венчърс ДЗЗД /класирано на първо място по двете процесни обособени позиции 2 и 3, и с оглед специфичното условие на § 499 от утвърдената документация, определено за изпълнител само по обособена позиция 3 с атакувания пред КЗК акт на възложителя/. Следва да се има предвид, че това не влече съществена промяна в предмета на спора, доколкото актът на КЗК е обжалван от всички касатори в една и съща част, а касационната жалба на възложителя съдържа и съображения, аналогични с релевираните с оттеглената касационната жалба на "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД. При разглеждане по същество на останалите висящи по делото, две касационни жалби, съдът ги приема за основателни, поради следното: Производството по преписка КЗК-118/130/131/138/2025 г. на Комисията е образувано по общо четири жалби, подадени от трима от участниците в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет - Обединение "Ню Вижън 5", Обединение "Планет 9 Венчърс" и Обединение "Иновейшън-Акселерейс". Срещу решението на възложителя, в частта му относно обявеното класиране в процедурата и избора на изпълнители по ОП 2 и 3, са подадени две жалби от Обединение "Ню Вижън 5" - по всяка от тези позиции поотделно, във връзка с които голяма част от оплакванията на дружеството /относно собственото му оценяване и това на определените за изпълнители по тези позиции, участници/ са приети за основателни, със съответните последици - отмяна на акта на възложителя, в частта му относно класирането и определянето на изпълнители по ОП 2 и 3, връщане на преписката за ново провеждане на процедурата от последното прието за законосъобразно действие по всяка от двете позиции и осъждането на "ФМФИБ" ЕАД да заплати разноските на оспорващия за производството пред КЗК. Срещу решението на възложителя в останалата му част /относно класирането на участниците и избора на Обединение "Витоша Венчър Партнърс ІІ" за изпълнител по обособена позиция 1/, са подадени жалби от другите двама оспорващи пред КЗК - Обединение "Планет 9 Венчърс" и Обединение "Иновейшън-Акселерейс", приети за неоснователни с акта на Комисията. Тъй като последният, в тази му част, не е оспорен пред съда и е влязъл в сила /както и решението на възложителя в частта по обособена позиция 1/, е извън предмета на спора и не следва да бъде обсъждан в настоящото решение. Поради това, при постановяването му, съдът съобразява единствено релевантните за спора фактически констатации, касаещи процедурата по възлагане на ОП 2 и 3 и правните изводи на КЗК, по които е приет за незаконосъобразен акта на възложителя за обявяване на класирането на участниците и избора на изпълнители по тези две позиции. Въз основа на събраните по преписката документи, КЗК подробно е изяснила спора от фактическа страна. При това, обосновано приема, че с решение F455601/12.12.2023 г. на възложителя е открита състезателна процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изпълнение на финансов инструмент Фонд Предприемачество, финансиран със средства по Програма "Конкурентоспособност и иновации в предприятията" 2021-2027, разделена на три обособени позиции, в т.ч. ОП 2, с предмет "Изпълнение на Фонд Предприемачество Рисков капитал с размер на публичния финансов ресурс от 30 млн. евро" и ОП 3, с предмет "Изпълнение на Фонд Предприемачество Растеж с размер на публичния финансов ресурс от 40 млн. евро". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като според условията й /§ 579 и сл. от последната/, участниците представят чрез Платформата окончателните си оферти, въз основа на обсъдените и представени в хода на преговорите предложения в указания в поканата срок. Комисията, назначена от възложителя проверява дали тези оферти отговарят на минималните изисквания и ги оценява въз основа предварително определените показатели, позволяващи определянето на икономически най-изгодната оферта по възприетия критерий за възлагане "оптимално съотношение качество-цена". Изрично е посочено, че при разглеждане на офертите се допуска извършването на проверки по заявени от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да се изиска да предоставят разяснения и допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, без проверката и разясненията да могат да водят до промени в техническото и ценовото им предложение. Съгласно документацията /§ 653/, като дружества, осъществили инвестиции, респективно изходи от Допустими инструменти, са определени тези, които към датата на осъществяване на инвестициите са били алтернативен инвестиционен фонд /АИФ/ или лице, което управлява съответния АИФ /ЛУАИФ/, или неговия Инвестиционен консултант, или Други дружества, които инвестират в Допустими инструменти. На свой ред, за лица, участващи в осъществяването на инвестиции, респективно в изходи от Допустими инструменти се приемат /според § 654/, физически лица - местни или чуждестранни, участвали в осъществяването на инвестиции, респективно изходи, в качеството на: член на екипа, член на управителен орган или член на Инвестиционен комитет на дружество, осъществило инвестиции/изходи от Допустими инструменти по § 653. Според параграфи от 656 до 664 и от 671 до 676 от документацията, лицата по § 654 следва да удостоверят прякото си участие в осъществяването на инвестиция/изход, които отговарят на изискванията, да представляват инвестиция в Допустим инструмент и да са осъществени от дружество по смисъла на § 653. За една инвестиция се счита финансирането, предоставено на едно предприятие, независимо от броя на отделните инвестиционни кръгове, траншове и т.н., а ако повече от едно физическо лице е посочило участие в осъществяването на една и съща трансакция, тя се счита за една инвестиция. Също така, няколко Допустими инструмента, придобити в свързани предприятия, се приемат за една инвестиция. Осъществените инвестиции следва да са извършени в предприятия, които към датата на тяхното реализиране не са били търгувани на регулиран пазар за финансови инструменти. Изискани са брой и размер на осъществени инвестиции, съответно за ОП 2 и 3 /параграфи 666 и 667/, за последните 84 месеца, считано от датата на подаване на заявлението, като кандидатът следва да е осъществил или участвал в осъществяването, на инвестиции в Допустими инструменти в не по-малко от 5 предприятия, в които дружеството, осъществило инвестицията е придобило Допустим инструмент, даващ право на участие в капитала на съответното предприятие в размер по-малко от 50% и при общ размер на осъществените инвестиции, не по-малък от 5 000 000 евро /за ОП 2/ и не по-малък от 7 000 000 евро /за ОП 3/, или еквивалентно в друга валута. Изрично е отбелязано, че на основание чл. 63, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, за всяка обособена позиция възложителят приема опит за период по-дълъг от 3 години, поради естеството на поръчката, по изложени в обявлението мотиви. Съобразно § 680 от документацията, за доказване на съответствието с изискванията за осъществени инвестиции, респективно изходи, кандидатът следва да представи документи, доказващи връзките между него /съответно - лицето, член в обединението/, и дружеството по § 653, осъществило инвестицията/изхода и конкретната трансакция. Според § 681, доказателствата за връзката между кандидата /или лицето, член на обединението/ и дружеството, осъществило съответната инвестиция/изход, включват един или повече от следните документи: трудов или друг договор, от който да е видна ролята на съответното лице в екипа/Инвестиционния комитет; договор за управление; устройствени документи /меморандум за частно предлагане, договор между инвеститори и други аналогични/, от които да е видна ролята му в екипа/Инвестиционния комитет; извлечение от Търговски регистър /или аналогичен регистър, в зависимост от съответната юрисдикция/, или друг публичен регистър, заверени копия на учредителни актове, устави, дружествени договори или книга на акционерите, или удостоверение за актуално състояние; решение на органите на управление и контрол или друг орган на дружеството, включително и на инвестиционен комитет. На свой ред, § 682 определя допустимите доказателства за връзката между дружеството, осъществило инвестицията/изхода и съответната инвестиция/изход, като включващи един или повече от следните документи: договори за предоставяне или разпореждане с/продажба на Допустим инструмент /например договор за покупко-продажба на акции, договори за предоставяне на конвертируем дълг или друг еквивалентен документ/; по отношение на дружеството, в което е осъществена инвестицията, респективно изхода, извлечение от Търговския регистър /аналогичен регистър/ или друг публичен регистър, заверени копия на учредителни актове, устави, дружествени договори или книга на акционерите; по отношение на предприятието и/или на дружеството, осъществило инвестицията, респективно изхода, годишни финансови отчети и техните приложения; доклад към инвеститорите; решение на органите на управление и контрол или друг орган на дружеството за осъществяване на съответната инвестиция или изход. Според § 683, доказателствата относно връзката между осъществената инвестиция, респективно изхода и кандидата /съответно лицето, член в обединението/, включват един или повече от следните документи: писмени референции, служебни бележки или други приложими документи, установяващи връзката между осъществената инвестиция/изход и съответното лице, от страна на предприятието, в което е осъществена инвестицията/изхода; писмени референции, служебни бележки или други приложими документи, доказващи връзката между осъществената инвестиция/изход и съответното лице, от страна на АИФ, респективно управляващото го дружество или неговия Инвестиционен консултант, както и от Други дружества по смисъла на параграф 653, осъществили инвестицията/изхода. Изрично е отбелязано, че доказателствата трябва да удостоверяват съответствие с изискванията по параграфи от 681 до 683 и да включват най-малкото данни относно размер, дата, предприятие, в което е инвестиран Допустим инструмент, респективно е осъществен изход, инвеститор, и качество, в което съответното лице е осъществило или участвало в осъществяването на инвестицията/изхода /§ 684/. Според документацията, до разглеждане и класиране се допускат само оферти, отговарящи на минималните задължителни изисквания на възложителя. Всяка допусната до оценка оферта получава комплексна оценка, по три основни показателя - "Опит" /Опит/; "План за управление" /План/ и "Финансова оценка" /Финансова оценка/. Според утвърдената методика за оценяване на участниците максималната Комплексна оценка е 100 точки, като на първо място се класира офертата на участника, оценена с най-голям брой точки. При изчисленията на оценките, съгласно § 717, дробните числа се закръглят до втория знак след десетичната запетая, като при цифра в третия знак след десетичната запетая по-малка от 5, закръглението е надолу, а при цифра по-голяма или равна на 5 - нагоре. Офертите на участниците по отделните показатели и подпоказатели следва да бъдат представени закръглени до втория знак след десетичната запетая /§ 718/, а формулата за изчисляване на Комплексната оценка на офертите, е: Комплексна оценка (п)=Опит (п)+План за управление (п)+Финансова Оценка (п), където: п е поредният номер на участника; Комплексна оценка (п): комплексната оценка на офертата на Участник п; Опит (п): общият брой точки, които получава Участник п по Опит; План за Управление (п): общият брой точки, които получава Участник п по План за управление; Финансова Оценка (п): общият брой точки, които получава участника п, по Финансовата оценка, като в тази връзка, в утвърдените методики за оценка са подробно посочени, включително в табличен вид, всички подпоказатели за оценяване по основните три показателя и основанията за присъждане на съответен брой точки по всеки от тях, а оттам - и начина на определяне на комплексната оценка на участниците по всяка отделна позиция. Документацията детайлно сочи минималните изисквания към предложенията на участниците по всеки подпоказател и начина на оценяването му, подробно и вярно възпроизведени в атакувания акт на КЗК. Предвид данните по делото, обосновани са и направените от Комисията констатации, че по обособени позиции 2 и 3 са допуснати до оценяване окончателните оферти на общо петима участници, сред които "Байена Венчърс" ДЗЗД, "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД и Обединение "Ню Вижън 5", относно които е прието, че съдържат всички необходими документи, отговарят на минималните изисквания на възложителя и не са налице условията за провеждане на процедура по смисъла на чл. 72 ЗОП. При детайлен преглед на офертите, помощният орган на възложителя мотивирано приема, че никоя от тях не установява по несъмнен начин всички заявени обстоятелства относно опита на ключовите лица, поради наличие на несъответствия в конкретно посочени части на предоставената от всеки участник информация, при което са им изискани разяснения и допълнителни доказателства, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП. Между страните липсва спор, че всеки от тях, в предоставения му срок е депозирал допълнителни обосновки, разяснения и документи, след прегледа на които от помощния орган на възложителя, офертите им са оценени по процесните позиции. При това, с оглед получените от допуснатите участници, комплексни оценки, комисията, назначена от възложителя ги класира, както следва: по ОП 2 - на първо място "Байена Венчърс" ДЗЗД с присъдени 99.00 точки; на второ място Обединение "Морнингсайд Хил ІІ" с присъдени 98.10 точки; на трето място Обединение "Ню Вижън 5" с присъдени 96.73 точки; на четвърто място Обединение "Витоша Венчър Партнърс ІІ" с присъдени 89.27 точки и на пето място - Обединение "АйСи 2", с присъдени 80.4 точки, съответно по ОП 3 - на първо място "Байена Венчърс" ДЗЗД с присъдени 99.00 точки; на второ място ДЗЗД "Морнингсайд Хил II" с присъдени 95.66 точки; на трето място Обединение "Ню Вижън 5" с присъдени 94.59 точки, на четвърто място Обединение "Витоша Венчър Партнърс II" с присъдени 87.42 точки; на пето място - Обединение "АйСи 2" с присъдени 70.06 точки. В резултат осъщественото класиране, с доклада на помощния орган е предложено да бъдат определени за изпълнители на обществената поръчка, по обособена позиция 2 - "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД, а по обособена позиция 3 - "Байена Венчърс" ДЗЗД, като е отчетено, че тъй като последното дружество е класирано на първо място по двете обособени позиции, а "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД - на второ, е приложим § 499 от Документацията, според който при класиране на първо място на един участник по повече от една позиции, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите го предлага за изпълнител по обособената позиция с най-висок размер на публичния финансов ресурс, а по тази с по-нисък размер на публичния ресурс, предлага за изпълнител класирания на второ място участник. Така, доколкото размерът на публичният ресурс по ОП 2 е 30 000 000 евро, а този по ОП 3 - 40 000 000 евро, за изпълнител по ОП 2 е предложено, класираното на второ място "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД, а по ОП 3 - "Байена Венчърс" ДЗЗД. Възложителят изцяло възприема резултатите от работата на назначената от него комисия и изложените в доклада мотиви за оценяване на участниците, при което с решение D40825933/17.01.2025 г., на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6 и чл. 108, т. 1 ЗОП, обявява именно горепосоченото класиране по двете процесни позиции /ОП 2 и 3/, и определя за изпълнители по тях съответно ДЗЗД "Морнингсайд Хил II" и "Байена Венчърс" ДЗЗД. Съдът приема за законосъобразни изложените от КЗК подробни съображения, по които са приети за неоснователни част от възраженията в жалбите на Обединение "Ню Вижън 5", в т.ч. че е без значение конкретния момент от денонощието, в който е подписан протокол, съставен за работата на комисията, както и че Комисията не дължи обсъждане на доводите на обединението, релевирани в производството пред нея след изтичане на законоустановения срок за оспорване на акта на възложителя, нито на тези, лишени от конкретност и изчерпателност, съобразно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП и по аргумент от правилото на чл. 207 ЗОП, очертаващо пределите на дължимото от КЗК проучване. Направените в тази връзка изводи се възприемат изцяло от касационната инстанция, поради което не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на това решение, с оглед възможността за препращане към мотивите на атакувания акт, уредена с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, субсидиарно приложим в настоящото производство. Наред с горното, съдебният състав приема, че противно на релевираните от касаторите доводи, не се установяват и твърденията им за допуснати в случая от КЗК, такива съществени процесуални нарушения /в т.ч. липсата на обсъждане на всички доводи на възложителя и конституираните в производството пред нея заинтересовани страни/, които да дават основание за отмяната на акта й в обжалваната му част само на това основание. Не намират опора в данните по делото и поддържаните от първия касатор /възложител в процедурата/ оплаквания, че КЗК не е отчела липсата на валидно подадени от Обединение "Ню Вижън 5", жалби, тъй като представените по преписката не били подписани от представляващия го Й. С.. Възложителят се позовава единствено на извършена от него собствена преценка на автентичността на положения в жалбите до КЗК, саморъчен подпис на представляващия обединението, поради което, възраженията му правилно са счетени за недоказани от КЗК. Настоящата инстанция изцяло възприема изводите в атакуваното решение, че Комисията е сезирана с допустими жалби, по изложените в тази връзка в решението й мотиви, към които препраща. По съществото си, твърденията на страните за допуснати от КЗК нарушения на правилата за оценка на доказателствата и разпределението на доказателствената тежест в процеса, релевират към дължимата от съда преценка на обосноваността на акта й и съответствието му с приложимия материален закон, в обжалваната част, поради което следва да бъдат обсъдени по-долу, във връзка с конкретно направените от Комисията фактически и правни изводи, предпоставили отмяната на решението на възложителя в частитте му по ОП 2 и 3. Тук следва да се посочи, че независимо, че като краен резултат уважава оспорването на Обединение "Ню Вижън 5" КЗК приема за основателни само от част от своевременно наведените с жалбите му оплаквания - тези, свързани с оценяването на собственото му техническо предложение по два подпоказателя за оценяването на Опит - по ПО 6 "Опит на ключовите лица в привличане на професионални инвеститори", по двете процесни обособени позиции 2 и 3, и по ПО 2 "Опит на ключовите лица с инвестиции" - по ОП 3, както и тези, основани на твърденията му за завишено оценяване по двете процесни позиции, на определените за изпълнители по тях, граждански дружества, и по-конкретно - оценяването на "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД по ПО 3 "Опит в осъществяването на изходи от ключовите лица", ПО 4 "Опит в съвместна дейност" и ПО 6 "Опит на ключовите лица в привличане на професионални инвеститори", по ОП 2 и 3, съответно - оценяването на "Байена Венчърс" ДЗЗД по всички подпоказатели, определящи оценката му по ОП 2 и 3, за Опит - ПО 1 "Опит на ключовите лица с Инвестиции /продължителност/", ПО 2 "Опит на ключовите лица с инвестиции", ПО 3 "Опит в осъществяването на изходи от ключовите лица", ПО 4 "Опит в съвместна дейност", ПО 5 "Опит в оперативно управление и/или финансово консултиране" и ПО 6 "Опит на ключовите лица в привличане на професионални инвеститори". Наред с горното от КЗК е прието за основателно и оплакването на оспорващия за наличието на несъответствие на ценовото предложение на "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД с приложимите изисквания, на един от подпоказателите за определяне на финансовата му оценка по обособена позиция 2, и по-конкретно - ПФО 2 "Кумулативен размер Такса за управление на Инвестиционния период на Фонда", по който дружеството е предложило такса управление, в размер на 12.001%, която според тезата на Обединение "Ню Вижън 5", възприета изцяло от КЗК, влизала в грубо противоречие с условието на документацията, предложенията на участниците да бъдат посочвани в закръглени до втория знак след десетичната запетая, стойности. В тази връзка, съдът приема, че в обжалвания акт на Комисията са изложени изцяло неправилни мотиви, че "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД е следвало да бъде отстранено и само на това основание. Съображенията на КЗК не отчитат, че закръглянето на попълнената в образеца стойност, на 12.00%, при изчисляването на оценката на финансовото предложение на дружеството по ОП 2, не влече каквато и да било промяна в крайния резултат от това оценяване. Така, противно на направените в обжалвания акт изводи, в случая не се установява допуснато от помощния орган съществено нарушение на правилата на процедурата, които в § 717 изрично налагат при оценяването на участник, ползваните при изчисленията стойности да бъдат закръгляни до втория знак след десетичната запетая. Още повече, че предложената конкретна стойност на такса управление по ОП 2, е изрично обоснована от участника в становището му по жалбите на Обединение "Ню Вижън 5" пред КЗК, като обозначаваща размер на таксата за управление, несъмнено надвишаващ визирания в документацията по тази позиция, минимум от 12.00% /§ 30.8/, без закръглянето му да променя някой от елементите, използвани при изчисляване на оценката, съобразно утвърдената от възложителя формула за оценяване по обсъждания финансов подпоказател. Прави впечатление, че независимо от изключително пространните мотиви на решението на КЗК, за да приеме за основателни част от доводите на Обединение "Ню Вижън 5" и да отмени атакувания акт в частите му относно ОП 2 и 3, органът по преразглеждането се позовава основно на констатирани от него нарушения на правилото на чл. 104, ал. 5 ЗОП, според което помощният орган на възложителя, по своя преценка може да извършва проверки по заявени от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Най-общо, за да счете, че прилагането на възможността уредена с горепосочения текст, във връзка с чл. 104, ал. 6 ЗОП, е било абсолютно необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, КЗК определя като недостатъчни действията на помощния орган на възложителя, с които, както вече беше отбелязано по-горе, поради констатирани несъответствия в информацията, предоставена от Обединение "Ню Вижън 5", ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ" и ДЗЗД "Байена Венчърс", във връзка с подлежащ на оценяване Опит, по различни подпоказатели, на тези участници е указано да представят обосновки, разяснения и допълнителни доказателства, което те са изпълнили в срок. Правилно е направеното в акта на Комисията отбелязване, че в правомощията именно на помощния орган е да извърши съответни действия за установяването на липси, непълноти и/или несъответствия в предоставената от участниците информация, съблюдавайки принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност и безпристрастност, и ако установи такива, да приложи чл. 104, ал. 5 във връзка с ал. 6 ЗОП, както и че преценката относно необходимостта от това действие, следва да се основава на професионалните знания и умения на неговите членове, при отчитане на предоставените от участниците данни в тяхната съвкупност. Независимо от това обаче, без да извърши подробен, самостоятелен анализ, и да съпостави условията в процедурата с представените от участниците данни, разяснения и документи по преписката, КЗК необосновано приема, че: при провеждане на процедурата, в противоречие със заповедта за назначаване на оценителната комисия и изискванията на утвърдената документация, безкритично са приети за установени, заявените с офертите на класираните на първо и второ място участници, благоприятни обстоятелства, въз основа на представени от тях частни документи /при все, че такъв характер имат преобладаващата част от доказателствата, с които според влезлите в сила и подробно възпроизведени в решението й, условия на документацията, е допустимо да бъдат установявани подлежащите на оценяване факти, декларирани от участниците/; не са извършени служебни проверки /очевидно не са взети предвид реализираните от помощния орган множество такива проверки, данните от които са отразени в съставените за работата му протоколи и техните приложения/, нито професионален анализ и оценка на заявените от участниците факти и обстоятелства /противно на изложените при оценяването им, по всеки, в т.ч. спорните подпоказатели, в протокол 17 и оценителните таблици към него, достатъчно конкретни и ясни мотиви на комисията, назначена от възложителя, установяващи осъществената от нея самостоятелна аналитична дейност за определяне на оценките/. КЗК не отчита, че независимо от огромния обем на представените в процедурата документи, от помощния орган, въз основа на релевантните за отделните подпоказатели, обстоятелства и приложимите методики за оценяване, са изложени съображения към всяка от поставените оценки, позволяващи, както проверка на приетите за установени данни за съответния участник, така и на начина на оценяването им, съобразен с условията на утвърдената документация. Наред с горното, на пръв поглед в мотивите на решението на КЗК, е съобразен диспозитивния характер на нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП и наличните в практиката на КЗК и ВАС изолирани случаи, в които /по изключение/ се приема, че при осъществяването на определени условия, помощният орган непременно трябва да се възползва от предоставената му от законодателя възможност да провери определена информация, иначе неговите действия и крайния акт на възложителя в процедурата по възлагане на поръчката ще бъдат приети за незаконосъобразни, но без да отчита възприетите в тази връзка основни критерии, обосноваващи направените изводи за наличието на съответната степен на необходимост от прилагането на горепосочената разпоредба. В действителност, в редки случаи съдът приема, че и неприлагането на чл. 104, ал. 5 ЗОП може да съставлява съществено нарушение, допуснато в хода на процедура по възлагане на обществена поръчка. Анализът на такива съдебни решения сочи, че и в тях се изтъква диспозитивния характер на разпоредбата, както и че в правомощията на комисията, назначена от възложителя, е да прецени дали да се възползва от нея, с едно изключение - приемането, че друго се налага в конкретната хипотеза, при съобразяването на основния принцип за истинност в процеса /закрепен в чл. 7 АПК, субсидиарно приложим и в настоящото производство по чл. 216 ЗОП/, тъй като с оглед установената фактическа обстановка е налице такава степен на необходимост от извършването на допълнителна проверка на данни, че това я прави задължителна - например при установено очевидно противоречие на данни, заявени от участник, с данните от други приобщени по преписката или делото документи, което препятства възможността да се приеме за изяснено обстоятелство, имащо решаващо значение за преценката на допустимостта на подадена оферта или възможността на участника изобщо да изпълни поръчката. В процесния случай, приемайки, че са били налице условията за задължително/непременно прилагане на чл. 104, ал. 5 ЗОП "по необходимост", КЗК изземва предоставената в оперативната самостоятелност на помощния орган, преценка относно наличието на противоречия в информацията, предоставена от участниците, без обаче да подкрепя тези свои изводи с констатирани разминавания или несъответствия в представената информация, които действително да са от значение за изясняването на значим за разрешаване на спора, въпрос. Наред с горното, органът по преразглеждането не взема предвид всички въведени в процедурата изисквания, включително относно изрично установения от възложителя, допустим начин за установяване на подлежащите на оценяване факти и обстоятелства, заявени с офертите на обсъжданите участници в процедурата, нито в пълнота, данните, установени с представените от тях документи, в т.ч. в изпълнение на дадената им при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП възможност. На следващо място, от КЗК не е извършена коректна преценка, попадат ли представените от участниците документи в кръга доказателства, изрично посочени от възложителя с утвърдената документация /подробно възпроизведени в обжалвания акт/, допустими за установяването на подлежащите на оценяване факти /като изброените например в параграфи 681, 682 и 683, с които участник може да установи отделните връзки и обстоятелства, включващи и частни по своя характер, документи/. Осъщественият в тази връзка от касационния състав, преглед на релевантите за спора оферти на участниците и депозираните към тях документи и разяснения, налагат извод за необосноваността на констатациите на Комисията за наличието на допуснати от помощния орган, множество нарушения при оценяването на техническите предложения на трима от участниците по двете процесни позиции / 2 и 3/, както и при разгледаното вече по-горе, допускане до оценка по един от подпоказателите на финансовото предложение на "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД по ОП 2. В тази връзка, от настоящата инстанция ще бъдат обсъдени /в тук посочената последователност/ и при съобразяване на събраните по делото доказателства, влезлите в сила условия на документацията, в т.ч. методиките за оценяване на предложенията по ОП 2 и 3, мотивите, изложени от помощния орган при определяне на спорните оценки по отделни подпоказатели на показателя Опит, съответно - направените от Комисията, фактически констатации и изводи, по които са приети за установени нарушения, допуснати от помощния орган, при: оценяването на техническото предложение на Обединение "Ню Вижън 5" по подподоказателя ПО 6 по ОП 2 и 3, съответно - по подпоказателя ПО 2 - само за ОП 3; оценяването на техническото предложение на "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД, по подпоказателите ПО 3, ПО 4 и ПО 6, по двете процесни позиции; оценяването на техническото предложение на "Байена Венчърс" ДЗЗД по всички подпоказатели за оценяването му по показателя Опит, по позиции 2 и 3. Съгласно утвърдените методики за оценяване на офертите по ОП 2 и 3, подпоказателят ПО 6 "Опит на Ключовите лица в привличането на професионални инвеститори" е с максимален брой 7 точки, изчислявани по матрица, част от съответната методика, според която за получаване на максимален брой точки е необходимо установяването на трима или повече професионални инвеститори, за над 5 млн евро - по ОП 2, и над 7 млн евро - за ОП 3. Съобразно относимите към този подпоказател, условия на документацията /параграфи съотнетно 877-884 по ОП 2 и 990-997 по ОП 3/, с него се оценява опит на ключовите лица във връзка с привличането на професионални инвеститори в АИФ или ЛУАИФ, което управлява съответния АИФ или неговия Инвестиционен консултант. Професионалните инвеститори следва да отговарят на определението "професионални клиенти" съгласно Приложение II, Секция I "Категории клиенти, които се считат за професионални клиенти", т. (1), букви а) до е) на Директива 2014/65/ЕС. Ако повече от едно ключово лице посочи опит в привличането на един и същ професионален инвеститор, в един и същ Фонд, опитът се счита за такъв в привличането на един професионален инвеститор. За да се приеме за опит във връзка с ПО 6, ключовите лица следва да са били членове на управителния орган или на Инвестиционния комитет на съответното лице, управляващо АИФ /или на Инвестиционния му консултант/, към датата на приемане на ангажимента от съответния инвеститор. Възможните доказателства за оценявания опит са референции от страна на АИФ и/или инвеститорите, извлечения от съответен Търговски регистър или друг публичен регистър, книга на акционерите или други аналогични документи. Алтернативно, ключовите лица могат да докажат опит ако са били служители на съответното лице, управляващо АИФ /или на Инвестиционния му консултант/, и са участвали активно в привличането на инвеститори и това е видно от длъжностната им характеристика и трудов /или аналогичен/ договор, към момента на привличане на съответните инвеститори в АИФ. Видно от мотивите на помощния орган, за оценяването на Обединение "Ню Вижън 5" по този подпоказател, по двете процесни позиции с по 5 точки, е отчетено, че обединението е предложило две ключови лица, чийто опит не е възприет в цялост от оценителната комисия. Констатирано е, че опитът в привличането на професионални инвеститори, посочен на редове от 1 до 6 по образец 9, не отговаря на изискванията на § 878 /ОП 2/, съответно - § 991 от документацията /ОП 3/, професионалните инвеститори да са привлечени "в АИФ или ЛУАИФ, което управлява съответния АИФ", по съображения, че те не са привлечени в АИФ или ЛУАИФ, като Съ-инвеститори на ниво Фонд, а на ниво ко-инвестиция в дадена компания. В подкрепа на този извод е изтъкнат и отразения по-горе, текст от документацията /на § 879 - за ОП 2, § 992 - за ОП 3/, уреждащ начина, по който се зачита опита в случай, че повече от едно ключово лице посочи такъв в привличането на един и същ професионален инвеститор, в един и същи Фонд, и по-конкретно, последно направеното в него уточнение, заедно с утвърдената с документацията дефиниция за "Фонд", като "учреденият във връзка с Финансовия инструмент, алтернативен инвестиционен фонд по смисъла на Директива 2011/61/ЕС и съответното въвеждащото я национално законодателство, в зависимост от избраната юрисдикция". В резултат, помощният орган приема, че установения от Обединение "Ню Вижън 5" опит в привличането на професионални инвеститори в ко-инвестиционна схема, на ниво краен получател, е неотносим към оценявания по този подпоказател опит. Наред с горното, във връзка с опита на ключовото лице Й. С. в привличането на професионални инвеститори, посочени от ред 7 до ред 9 в образец 9, на база представените доказателства, служебни проверки и разяснения на участника, е констатирано, че това ключово лице е било член на Инвестиционния комитет на ЛУАИФ, в което качество е посочено, като участвало в привличането на трима професионални инвеститори в АИФ. Но тъй като към този момент, то вече е участвало и в Инвестиционния комитет на един от заявените като "привлечени" от него професионални инвеститори - кредитна институция /Уникредит СПА/ и е номинирано като неин собствен представител в Инвестиционния комитет на ЛУАИФ, в качеството й на основен инвеститор във Фонда, привличането на тази кредитна институция в АИФ не е прието за опит, който е от значение за оценяването на участника по ПО 6. В резултат, оценителната комисия е приела за установен опит на ключовото лице в привличането на двама инвеститори /на редове 8 и 9/, с общ размер над 7 млн. евро, което според утвърдените методики за оценка, обуславя именно оценяване с по 5 точки по този подпоказател, за процесните две позиции. За да счете за основателни оплакванията на оспорващия, че е занижено оценяването му по този подпоказател, КЗК неправилно приема, че противно на направените от помощния орган на възложителя изводи, документацията не съдържа условие, налагащо установяване на инвестиции, направени от страна на професионалните инвеститори, на ниво Фонд. Между страните липсва спор и видно от данните по преписката, в т.ч. техническото предложение по образец 9 на Обединение "Ню Вижън 5", в частта му по подпоказател ПО 6 - Опит на ключовите лица в привличането на професионални инвеститори, на редове от 1 до 6, за доказване на опит в привличане на професионални инвеститори, са посочени: Black Peak Capital Fund Cooperatief и А /АИФ/, "Българо-американска кредитна банка" АД /"БАКБ" АД - Кредитна институция/, София Ейнджълс Венчърс КДА /АИФ/, Импетус Кепитал ООД /АИФ/, с приложени, надлежно подписани референции от всеки от тях, съгласно които /и видно от обясненията на участника, в т.ч. в жалбите му пред КЗК/, професионалните инвеститори са поканени да участват като инвеститори във "Фонд ню вижън 3" КД и/или "Невек 2-new europe venture equity iisca sicar", но са взели решение, респективно - са привлечени да инвестират, на ниво компании /по вътрешно-организационни причини например, според референцията от "БАКБ" АД/. Посочените причини, както и невъзможността на ключовите лица да повлияят на това решение, са без правно значение за дължимата преценка относно съдържанието на оспорваното изискване, което съдът приема за правилно тълкувано и приложено от помощния орган на възложителя, като налагащо установяване на опит на ключовите лица в привличането на професионалните инвеститори в АИФ или ЛУАИФ, което управлява съответния АИФ /или неговия Инвестиционен консултант/. Още повече, че и останалите, относими към оценката по ПО 6, условия на документацията, налагат именно тезата на възложителя - че привличането на професионалните инвеститори следва да е осъществено на ниво Фонд, и именно по този начин обсъжданото изискване е приложено в хода на процедурата при оценяването и на другите допуснати участници по ОП 2 и 3. С оглед изложеното и при липсата на релевирани от Обединение "Ню Вижън 5", твърдения и представени за установяването им доказателства, за наличен на предложените за оценяване ключови лица, друг опит в привличането на професионални инвеститори в АИФ или ЛУАИФ, на ниво Фонд, освен признатия му от помощния орган на възложителя, в отявлено противоречие със закона и константната съдебна практика е направеният в обжалваното решение на КЗК извод, че този орган е имал не само възможността, но и задължението да провери подкрепените с горепосочените референции обстоятелства, при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Предвид изложеното, правилно комисията, назначена от възложителя, е приела, че обсъденият по-горе опит във връзка с оценяването на участника по ПО 6, не отговаря на изискванията на документацията. Необосновано е прието за основателно и следващото възражение на Обединение "Ню Вижън 5" - свързано с оценяването му по този подпоказател, поради непризнаването по протокол 17, на опита по подпоказателя ПО 6, на предложеното за оценка ключово лице Й. С., посочен на ред 7 от съответната таблица по образец 9. Според изискванията, въведени от възложителя, за да се приеме опитът по ПО 6, ключовите лица следва да са били членове на управителния орган или на Инвестиционен комитет на съответното лице, управляващо АИФ /или на Инвестиционния му консултант/ към датата на приемане на ангажимента на съответния инвеститор. Видно от предложението на участника и представените доказателства за установяване на опита, обосновано оценителната комисия приема, че ключовото лице е било член на Инвестиционния комитет, на лице, управляващо АИФ, и в това си качество е участвало в привличането на декларираните професионални инвеститори. Но доколкото за участие в този Инвестиционен комитет лицето е посочено именно от кредитната институция на ред 7 от образеца, в качеството на представител на нейния инвестиционен комитет, правилно опитът му в привличането на тази институция като професионален инвеститор, не е приет за подлежащ на оценяване по ПО 6. Неправилно КЗК приема, че са допуснати нарушения и при оценяването на Обединение "Ню Вижън 5" по ОП 3, по която е класирано на трето място с 94,59 точки, включително поради несъответствие на оценяването му с приложимата методика, относно ПО 2 "Опит на ключовите лица с Инвестиции". За да приеме, че участникът не е доказал изискуемия съгласно документацията опит за получаване на максималния брой точки по този подпоказател, помощният орган не е зачел опита, посочен на ред 15 в образец 9, по мотиви, че липсват представени за него доказателства, отговарящи на всички въведени с документацията изисквания. По данни от протокол 17, съставен за работата на оценителната комисия, в изпълнение на отправеното му искане по чл. 104, ал. 5 ЗОП, участникът е представил извлечение от платформа за данни /Pitchbook/, за установяване на размера на инвестицията, датата на извършването й, и връзката между дружеството, осъществило инвестицията и самата инвестиция, без съобрази, че "извлечение от платформа за данни" не отговаря на изискванията на възложителя по § 963, във връзка с § 682 от документацията, очертаващи документите, с които е допустимо доказването на тези обстоятелства. Независимо, че визираните параграфи от документацията, сочещи възможните документи за установяване на опита на участниците, са възпроизведени в решението й, КЗК в противоречие с тях приема, че извлечението установява релевантните обстоятелства за опита, заявен по този подпоказател. В този смисъл, изцяло необосновано предвид данните от първоначално приложените към офертата на участника и допълнително представените от него доказателства, както и тези, получени при осъществена от помощния орган служебна проверка по Търговския регистър на Великобритания, са направените от КЗК изводи, че инвестицията на ред 15, незаконосъобразно не е приета за установена, а оттам - че при определяне на оценката му, участникът е следвало да получи максималния брой от 10 точки по матрицата за оценяване по този подпоказател. От назначената от възложителя комисия обосновано е констатирано, че по подпоказателя ПО 2 за ОП 3, участникът предлага за оценка две ключови лица, при което в таблица 3 от образец 9 "Списък с осъществени инвестиции от Ключовите лица", за първото от тях посочва 13 инвестиции /на редове от 1 до 13 включително/, а за второто - две инвестиции, на редове 14 и 15, във връзка с които са изискани разяснения от участника. Между страните не се спори, че от посочените в образец 9 инвестиции, за подлежащи на оценяване по този подпоказател са приети 13, на обща стойност 17,49 млн. евро, като е констатирано, че първото ключово лице е участвало пряко в тях, в качеството на лице, покриващо изискванията на съответно приложимите параграфи от документацията, и участвало в инвестиции в най-малко 5 предприятия с параметри, съгласно изискванията на възложителя, на които отговарят и осъществените инвестиции, а опитът е доказан с допустимите документи. Не са приети инвестицията на ред 14 в таблицата "Списък на осъществените от Ключовите лица инвестиции", тъй като е в размер по-малък от 1 млн. евро в противоречие с изискването по § 960 от Документацията, да се оценява само професионалния опит на ключовите лица за извършени инвестиции в размер над 1 млн. евро, както и тази, на ред 15 - по горепосочените мотиви за липса на доказателства, съобразени с изискванията на документацията. Изрично помощният орган сочи наличието на несъответствия, установени по първоначално представените с офертата на обединението документи, във връзка с което от участника са изискани и съответно - са представени разяснения, ведно с извлечение от платформа за данни /Pitchbook/, което обаче не отговаря на условията на документацията /по параграфи 963, във връзка с 682/, относно начина на доказване на заявения от участниците по този подпоказател опит с конкретно посочените в документацията, договори, търговски регистри, доклади на инвеститори, решения на управителни органи и годишни финансови отчети, които не включват представеното извлечение от платформа за данни. При това, от комисията, назначена от възложителя, са изложени достатъчни съображения, изцяло съответстващи на данните от предложението на участника и изискванията на одобрената документация, по които същият е оценен съгласно приложимата матрица за оценка, с 8 точки по този подпоказател. На следващо място, във връзка с жалбата на възложителя, съдът приема за основателно оплакването, че неправилно КЗК приема за установени, нарушения при оценяването на ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ", по подпоказателите ПО 3 "Опит в осъществяването на изходи от ключовите лица", ПО 4 "Опит в съвместна дейност" и ПО 6 "Опит на ключовите лица в привличане на професионални инвеститори", по двете процесни обособени позиции. Относно първия от посочените подпоказатели - ПО 3, оценителната комисия е взела предвид, че за установяване на опит с осъществяване на Изходи от инвестиции, този участник е предложил едно ключово лице, с опит в осъществяването на 8 изхода, за сумата от 281.44 млн. евро. Опитът е приет за доказан с приложените документи, установяващи прякото участие на ключовото лице в екипа по осъществяването им, в качеството на лице, съответстващо на относимите изисквания на документацията, на които отговарят и осъществените от него изходи. Така, съгласно матрицата за оценка, заложена в методиките по ОП 2 и 3, ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ" правилно е оценено с максималния брой от 10 точки по този подпоказател. Но независимо от ясно изложените от оценителната комисия, мотиви за оценяването, КЗК приема, че в случая са нарушени принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, при оценката на участника по процесните позиции, по подпоказателя ПО 3. Изтъква, че от приложените към преписката документи действително се установява, че за предложеното за оценка ключово лице А. В. са доказани 8 изхода от инвестиции, в размер на 281.44 млн. евро, и че лицето е в трудово правоотношение със Sanne LIS S.A., от 17.07.2020 г., където работи като "старши администратор-управление на портфолио". Отбелязано е, че с писмо от 18.02.2022 г. В. е уведомен, че считано от 01.03.2022 г. е с променена длъжност - "портфолио мениджър", с приложена за нея длъжностна характеристика, както и че с офертата са представени образец от подписа му, в качеството на част от Инвестиционен комитет от 01.10.2020 г., професионално резюме, подписано с електронен подпис, според което заема длъжността "портфолио мениджър" в отдел Портфолио, където работи от септември 2020 г. до настоящия момент, и референция от 26.01.2024 г., издадена от представляващ на горепосочения ЛУАИФ, според която В. работи в Санне ЛИС. С.А, като портфолио мениджър от 15.09.2020 г. и е член на Инвестиционния му комитет, в което качество е участвал в реализирани от дружеството инвестиции/изходи. При тези данни, единствено поради противоречивото посочване на датата, от която ключовото лице е заело длъжността "портфолио мениджър", КЗК приема, че за признаване на опита по този подпоказател, оценителната комисия е следвало непременно да я установи /като определи дали тази дата е била през 2020 г. или е 01.03.2022 г./, без да обсъжда условието, залегнало в § 857 - за ОП 2, и в § 970 - за ОП 3 от документацията, според което ключовото лице следва да е участвало в екипа по осъществяване на изхода от инвестиция в качеството си на лице по параграфи 654.1. и 654.3, т.е. като член на екипа или на Инвестиционен комитет на дружеството, осъществило изхода. В тази връзка, следва да се отбележи, че представените с офертата документи установяват, че в случая, ключовото лице, освен член на екипа на дружеството, осъществило изходите, е било и член на неговия Инвестиционен комититет /от 01.10.2020 г./, поради което, правилно помощният орган и при наличните по преписката данни, е счел за годен за оценяване декларирания за него опит по този подпоказател. Обстоятелството от кой момент ключовото лице е заело конкретно посочената от КЗК длъжност /независимо, че и първоначално заеманата от него длъжност установява участие в екипа на Санне ЛИС. С.А./, като ирелевентно, изключва възможността да се приеме за законосъобразен направеният в решението извод за допуснато от помощния орган нарушение, поради неизясняването му при условията на чл. 104, ал. 5, вр. ал. 6 ЗОП. За да възприеме доводите на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно е приела за установен с документите, представени от ДЗЗД Морнингсайд Хил ІІ , заявения по подпоказателя ПО 4 "Опит в съвместна дейност", без да анализира доказателствената им сила, КЗК не съобразява данните по преписката, в т.ч. получените в резултат осъществени от помощния орган, служебни проверки. Според условията в документацията, възложителят по този подпоказател е поставил изисквания за съвместен опит на предложените за оценка ключови лица, като е указал, че фонд мениджърът се задължава да разполага с екип от специалисти с "опит и умения, необходими за управление на Фонда". По делото не се спори, че с офертата си "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД предлага три ключови лица по този подпоказател, с придобит съвместен опит от 73 месеца, в две организации, с представени за всяка от последните, съответни доказателства. За две от ключовите лица - П. В. и Т. М., е заявен опит в организация Morningside Hill Fund LP - АИФ, управляван от Фонд мениджър Morningside Hill Management Ltd /погрешно определен от КЗК като юридическо лице, регистрирано в България, независимо от наличието на данни, че и двете дружества са регистрирани на Каймановите острови/. Общият съвместен опит е деклариран за тези ключовите лица, в качеството им на членове на управителен орган и на инвестиционен комитет, от м. 09.2014 до м. 06.2019 г., или общо 56 месеца. В тази връзка КЗК изтъква, че представеното от участника писмо-потвърждение от финансовия регулатор на Кайманите, че Morningside Hill Fund LP е регистриран алтернативен инвестиционен фонд съгласно Закона за бизнеса с инвестиции в ценни книжа е издадено на 02.04.2018 г., и не сочи първоначалната дата на регистрация на фонда, както и липсата на други установяващи тази дата, документи. Направеният извод е изцяло необоснован, с оглед представения с офертата на участника, Сертификат за регистрация на АИФ, придружен с превод на български език, установяващ, че същият е регистриран на 03.09.2014 г., което изцяло обезсмисля съображенията на КЗК за липсата на яснота как без тази дата да е известна на помощният орган на възложителя, е приета за доказана началната дата на съвместния опит - 28.09.2014 г., по данни от приложения договор за управление на инвестиции, сключен между Фонд мениджъра и АИФ, сочещ на избора на двете ключови лица за членове на Инвестиционния му комитет. В този смисъл, неправилно КЗК приема за най-ранна дата, за която е налице информация за относим съвместен опит, тази на изпратеното потвърждение от финансов регулатор, от 02.04.2018 г., до датата на заличаването на Morningside Hill Fund LP, считано от 28.06.2019 г. съгласно представено с превод на български език, Потвърждение за заличаване, издадено от съответния регистър на Каймановите острови. Наред с горното, за две от трите предложени за оценка ключови лица - П. В. и Е. В., е деклариран съвместен опит в търговско дружество, регистрирано в България, а именно: "допълващи се функции и съвместна работа по подпомагане на дейността на компанията, свързана с подготовката на образователно съдържание и организация на обучения, лекции, семинари и събития, насочени към финансовата грамотност на деца и възрастни" за периода от м. 04.2023 г. до м. 07.2024 г. - общо 17 месеца. Въз основа заявените обстоятелства, оценителната комисия е присъдила максимален брой точки по този подпоказател, приемайки за доказан съвместен опит от над 60 месеца. За да приеме, че при това е допуснала нарушение на приложимите методики за оценка, КЗК отново се позовава на необходимостта от извършване на проверки на заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, излагайки отново подробни съображения във връзка с прилагането на чл. 104, ал. 5 ЗОП. При това, в решението й са отразени резултатите от осъществена от нея служебна справка в Търговския регистър, по партидата на втората организация, в която е деклариран съвместен опит от 17 месеца - "Дъ литъл Чийф" ЕООД, регистрирано в България, въз основа на които /и по-конкретно, само с оглед данните, че собственик на капитала и управител на това дружество е Н. Т., един от участниците в "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД/, е прието, че е установена необходимост от упражняване на правомощията на оценителната комисия по чл. 104, ал. 5, вр. ал. 6 ЗОП. В тази връзка КЗК изтъква и че при справка в сайт с наименование, сходно на това на търговското дружество, се установява наличен блог за рецепти и кулинария, свързан с насоки за здравословно хранене и готвене, без по категоричен начин да установява връзката на тази информация с дейността на посоченото юридическо лице, а оттам - необосновано приема за незаконосъобразно оценяването на участника по този подпоказател. Съвкупната преценка на представените по делото документи налага извод за необоснованост на направените във връзка с оценяването по ПО 4, констатации на КЗК, предвид установяването с представените от "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД, допустими доказателства, че лицата са работили съвместно, с установена за всяко от тях роля в съответния екип и в рамките на повече от един проект, в изпълнение на изискванията на § 865 за ОП 2 и § 978 за ОП 3, за период от над 60 месеца, който съгласно матрицата за оценка, част от методиките за оценка по двете обособени позиции, сочи на правилно оценяване на участника с максималния брой от 8 точки по този подпоказател. По П0 6 "Опит на Ключовите лица в привличане на професионални инвеститори", този участник е предложил три ключови лица за оценка, с деклариран опит в привличане на професионални инвеститори за сумата от 291.92 млн. евро. За третото ключово лице - А. В. е деклариран опит в привличането на трима професионални инвеститори /редове 4, 5 и 6/, като са предоставени доказателства за съответствие с изискванията на документацията, в т.ч. трудови договори, референция относно членство в Инвестиционен комитет, спесимен, годишни финансови отчети на посочените професионални инвеститори /част от документите са обсъдени вече по-горе в решението, във връзка с оценяването на опит по ПО 3 за същото ключово лице/. Отчетено е, че при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП от помощния орган е изискано предоставянето на разяснения и допълнителни доказателства за отстраняване на констатирани несъответствия, и представянето им в срок, при което е прието за установено привличане на трима или повече професионални инвеститори, с общ размер над 5 млн. евро /за ОП 2/ и над 7 млн. евро /по ОП 3/, като съгласно утвърдената матрица за оценка, участникът е оценен с максималния брой от 7 точки по този подпоказател, по двете обособени позиции. Независимо от представените от участника документи, в кръга на изрично определените за допустими с процесната документация, и резултатите от извършените от помощния орган допълнителни проверки, в т.ч. по публично достъпна информация и във връзка с представени с разясненията на участника, LEI кодове относно посочените като привлечени професионални инвеститори, с цел установяване на възможността им да оперират на финансовите пазари, КЗК приема за основателни оплакванията на оспорващия, че в хода на процедурата, заявеният по този подпоказател опит е счетен за доказан по изцяло бланкетни мотиви, без да се объжда доказателствената сила на приобщените документи, съответно - че участникът е неправилно оценен с максималния брой точки по него. За да приеме, че не е установена по несъмнен начин връзката на ключовото лице А. В. и привлечените трима инвеститори /на редове 4, 5 и 6 от съответната таблица/, КЗК изтъква, че видно от осъществена на сайта на ЛУАИФ /регистрирано по ТР на Люксембург/ - Sanne LIS S.A, част от екипа и Инвестиционния комитет на което е ключовото лице, администрира над 500 фонда с над 210 служители, а липсват данни, кои от тези фондове са част от портфолиото на В. и как той е допринесъл за привличане на посочените инвеститори, а оттам - че непременно от тях е следвало да бъдат изискани референции или други подобни документи. В резултат счита, че не са налице мотиви на оценителната комисия, аргументиращи присъждане на максимален брой точки по ПО 6 на обсъждания участник, в противоречие с данните по преписката и наличието на ясна обосновка на помощния орган за реализираното в съответствие с утвърдените методики по ОП 2 и 3, оценяване по този подпоказател, в т.ч. при съобразяване на конкретно относимите към него изисквания по параграфи 880 и 993 /съответно за ОП 2 и 3/, предпоставящи приемането на опита от установяване на обстоятелството, че ключовото лице е било член на управителния орган или на Инвестиционния комитет на съответния ЛУАИФ /или на Инвестиционния му консултант/, към датата на приемане на ангажимента от съответния инвеститор, което е налице в обсъждания случай. Изцяло необосновано са възприети и доводите на оспорващия пред КЗК, за неправилно оценяване на "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД по подпоказателя ПО 6 "Опит в привличане на професионални инвеститори", тъй като не била взета предвид доказателствената сила на представените от дружеството документи. Направеният в този смисъл извод влиза в явно противоречие с текстовете от документацията, очертаващи вида на доказателствата, с които участниците могат да установяват обстоятелства от значение за оценяването им. По данни от предложението за изпълнение на поръчката на "Морнингсайд Хил II" ДЗЗД и мотивите за оценяването му на помощния орган на възложителя, за опит в привличането на професионални инвеститори са признати инвеститори, привлечени от А. В., относно което ключово лице, комисията е изискала разяснение при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като представените документи не установявали по несъмнен начин, че в качеството му на член на Инвестиционния комитет на Sanne LIS S.A, е участвало в привличане на професионалните инвеститори, посочени в образец 9. В изпълнение на предоставената възможност, участникът е представил обяснения /и доказателства, посочени по-горе/, с които, наред с друго, насочва към представената с офертата му референция, издадена от управляващия директор и председател на Инвестиционния комитет на Sanne LIS S.A., потвърждаваща, че от 01.10.2020 г. предложеното от него ключово лице, е член на Инвестиционния комитет на дружеството, участвало в привличането на професионални инвеститори в АИФ или ЛУАИФ. Неправилно КЗК приема, че след като референцията се отнася до опита на ключовото лице във връзка с осъществени изходи и е доказателство по ПО 3, не може да послужи като такова и по подпоказателя ПО 6, при липсата на поставено в този смисъл ограничение в утвърдената документация. Следователно, като само на това основание приема, че липсва яснота относно горепосочените данни и това налага извършването на допълнителни проверки от страна на помощния орган, включително във връзка с привличането на Zusatzversorgungskasse der Stadt Koln /спрямо което според нея не било установено качеството на "професионален клиент", дефинирано с Приложение II, Секция I "Категории клиенти, които се считат за професионални клиенти", т. (1), букви а) до е) на Директива 2014/65/ЕС и връзката му с KOZU Private Markets 13 SICAV-RAIF S.C.A./, Комисията е постановила решение в противоречие с данните от първоначално и допълнително представените от участника, доказателства, както и с тези, получени при осъществените от органа проверки. Последните в своята съвкупност, налагат извод за наличието на всички предпоставки за оценяване с максималния брой точки, по двете обособени позиции, съгласно матрицата за оценка по § 883 за ОП 2 и § 996 за ОП 3., в т.ч. и че професионалните инвеститори, на редове 4, 5 и 6, /сред които и конкретно обозначеното по-горе пенсионно дружество/, по данни от ГФО и справките по посочените за тях кодове и в съответните публични регистри, могат да оперират на финансовите пазари, и представляват "професионални клиенти" по смисъла на Приложение II, Секция I "Категории клиенти, които се считат за професионални клиенти", по т. (1), съответно букви "е", "г" и "в" от Директива 2014/65/ЕС, с общ размер на инвестициите над 7 млн. евро. Другояче казано, за да постави под съмнение обстоятелствата, възприети от оценителната комисия, КЗК не отчита аргументите на оценявания участник и възложителя, с които подробно и въз основа данните от приложените към преписката документи и тези, от осъществените от помощния му орган нарочни проверки, е обосновано наличието на предпоставките за определените на участника, конкретни оценки. Наместо да извърши дължимата от нея проверка, като изследва всички твърдения на страните и установените в тази връзка, факти и обстоятелства, релевантни за оценяването, КЗК се е задоволила с това, да постави някои от тях под съмнение, като направи неподкрепени от доказателствата по делото, изводи за необходимост от задължителното прилагане и в този случай, на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Предвид изложеното, неправилно е решението на КЗК и в частта, в която е прието за незаконосъобразно оценяването на "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД в хода на проведената процедура. С оглед възприетата от съда последователност за излагане на съображения относно приетите за неправилни изводи на КЗК, на последно място следва да бъдат обсъдени тези, по които е прието, че са допуснати множество нарушения при оценяването на "Байена Венчърс" ДЗЗД, по подпоказателите за определяне на оценка по показателя Опит, по двете процесни позиции. Прави впечатление, че Комисията излага подробни доводи досежно оценяването на дружеството по подпоказателите ПО 1 "Опит на Ключовите лица с Инвестиции /продължителност/", ПО 2 "Опит на Ключовите лица с Инвестиции" и ПО З "Опит в осъществяването на изходи от Ключовите лица", приемайки, че представените от гражданското дружество доказателства не установяват ролята и реалните действия на предложените за оценка, ключови лица, при реализацията на инвестициите, съответно изходите, нито връзката им с АИФ/ЛУАИФ съгласно изискванията на параграфи от 654.1 до 654.3 и параграфи 680 до 684 включително от документацията за участие. Съгласно §§ 841 /за ОП 2/ и 954 /за ОП 3/, възложителят е поставил изискване, че за да се приеме опит на посочено за оценка по ПО 1 ключово лице, следва то пряко да е участвало в осъществяването на инвестиции в Допустими инструменти, в качеството на лице по параграфи от 654.1 до 654.3, в най-малко 5 предприятия, в които дружество по параграф 653 е придобило Допустим инструмент, даващ право на участие в капитала в размер по-малко от 50%, като размерът на всяка от инвестициите следва да е най-малко 300 000 евро. Също така, за да се приемат за допустими по процедурата инвестициите, респективно изходите следва да са осъществени в Допустими инструменти от дружества, които към датите на инвестициите са били АИФ или ЛУАИФ, управляващо съответния АИФ /или неговия Инвестиционен консултант/, или Други дружества, които инвестират в Допустими инструменти. В тази връзка е отчетено, че с представеното от "Байена Венчърс" ДЗЗД, предложение за изпълнение на поръчката, са предложени три ключови лица за оценка по подпоказателя ПО 1 - Н. П., Н. М. и А. Т., и е заявен част от опита на първите две от тях /Н. П. и Н. М./, като придобит в дружеството "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп", в качеството им на членове на управителния орган на управляващото го "Конкорд Асет Мениджмънт" АД, а за третото - в Concord Fonds S.A. SICAF-RAIF-Люксембург, 100% от капитала на което е собственост на "Конкорд Асет Мениджмънт" АД. С оглед представените в тази връзка данни е приет за установен опит на трите ключови лица - по 82 месеца за първите две и 25 месеца - за третото, или общо от 189 месеца, при което на участника са присъдени максимален брой точки по този подпоказател. КЗК отново изтъква безкритичното възприемане на декларираните от участник данни и липсата на извършена проверка от помощния орган, позовавайки се на "задължението му" при разглеждане на офертите, когато е необходимо, да приложи чл. 104, ал. 5 ЗОП, като извърши съответни проверки по заявените от участниците данни, включително като изиска информация от други органи и лица. При това, след направена служебна справка на сайтовете на "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп" и Агенция по вписванията, приема за установено, че първото дружество е Национален договорен фонд /НДФ/ от затворен тип, който съгласно чл. 171, ал. 1 от дял Първи на Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране, е вид национален инвестиционен фонд, особен с това, че инвестира в прехвърляеми ценни книжа или в други ликвидни финансови активи, набрани чрез публично предлагане парични средства, на принципа на разпределение на риска. Подчертава, че по данни от сайта на НДФ, същият се организира и управлява от управляващо дружество /а не от ЛУАИФ/, след получаване на разрешение от КФН и се счита за учреден след вписване в Регистъра по чл. 30, ал. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор. Поради това, че решенията относно Фонда /за неговото създаване, функциониране, преобразуване и прекратяване/ се вземат от Управляващо дружество, действащо от името и за сметка на фонда, КЗК приема, че дружеството, чрез което участникът доказва опит по ПО 1 - "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп", като Национален договорен фонд, не отговаря на изискването от документацията, фондът, който инвестира в допустими инструменти да е АИФ или ЛУАИФ, управляващо съответния АИФ, а оттам - че оценителната комисия неправилно е признала декларирания от участника чрез този фонд, опит по подпоказателя ПО 1. Следва да се има предвид, че изводът на КЗК, че "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп", като национален договорен фонд /НДФ/, не е алтернативен инвестиционен фонд, противоречи на нормите на чл. 194, ал. 5 и ал. 6 от цитирания от КЗК, Закон за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране, изрично определящи като алтернативни инвестиционни фондове, националните инвестиционни фондове по дял Първи от този закон, с уточнението, че за определяне на едно предприятие за колективно инвестиране, като АИФ, е без значение дали е от отворен или от затворен тип, дали е организирано като договорен фонд, тръст, инвестиционно дружество или в друга правна форма, дали е регистрирано, лицензирано или има седалище в държава членка или в трета държава, дали осъществяването на дейността му е предмет на регистрационен или лицензионен режим и каква е правноорганизационната форма на лицето, което го управлява. Изцяло необоснован е и изводът на Комисията, че по данни от справки в публични регистри, в периода, посочен от участника за доказване на опита, НДФ се управлява от управляващото дружество "Конкорд Асет Мениджмънт" АД, а не от ЛУАИФ, поради което ключовите лица Н. П. и Н. М., доказвали опит в управление на НДФ, но като членове на управителен орган на управляващо дружество, а не на ЛУАИФ, следователно не изпълнявали всички изисквания на документацията за оценка на опита. Погрешна е констатацията на КЗК, че към момента на издаване на разрешение от Комисията за финансов надзор /КФН/ за регистрацията на НДФ "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп", посоченото в предложението на "Байена Венчърс" ДЗЗД, "Конкорд Асет Мениджмънт" АД не е било ЛУАИФ, тъй като не отчита публично достъпни данни за вписването на това дружество в регистъра на КФН, именно като лице управляващо алтернативни инвестиционни фондове с решение 407-ЛУАИФ от 15.06.2016 г. Наред с горното, предвид данните за собственосттта на капитала на дружеството, в което е придобит опита на третото ключово лице, неправилно КЗК приема за основателни и твърденията на оспорващото обединение, че за предложените за оценка по подпоказателя ПО 1, ключови лица, не било изпълнено и условието на възложителя, предпоставящо удвояването на точките по този подпоказател, а именно - по § 842 за ОП 2 и § 955 за ОП 3, минимално изискуемият опит да е придобит в едно и също дружество или в дружества от същата група. Необосновано КЗК определя като бланкетни изводите на оценителната комисия, направени въз основа представените доказателства и разясненията от участника, за установени 189 месеца съвместен опит в дружества от същата група, отговарящи на изискванията на документацията, въз основа на които на участника са присъдени максималния брой точки по този подпоказател. Според Комисията, по преписката са налични документи за не повече от 98 месеца такъв опит в дружества от една и съща група, който не се припокрива с друг деклариран опит съобразно § 837 от документацията, поради което приема, че за помощния орган е възникнало задължение да изиска допълнителни разяснения и данни по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Посочените изводи не кореспондират, както с въведените от възложителя изисквания, така и с данните от предложението на участника, представените за тях доказателства и приложимия закон. В действителност, при оценяването, осъществено от помощния орган на възложителя по ПО 1 "Опит на Ключовите лица с инвестиции /продължителност/", е отчетено, че участникът е посочил три ключови лица с опит общо от 338 месеца в едно дружество/дружества от същата група, за които въз основа представените доказателства /трудова книжка, трудов договор и допълнително споразумение, договор за възлагане управлението и представителството, удостоверение от публични регистри и референции/, обосновано е прието за установено прякото им участие в осъществяването на заявените инвестиции, като членове на управителен орган на ЛУАИФ, съответно - на член на екипа на ЛУАИФ. За целите на оценката са съобразени и всички относими условия, залегнали в документацията, в т.ч. на § 837, при застъпване на опит по две или повече позиции в един и същ период, да бъде взет предвид опита по позицията, заемана в най-продължителен период. От помощния орган на възложителя са отчетени представените доказателства, установяващи, че ключовите лица са участвали пряко в осъществяване на инвестиции в най-малко 5 предприятия, с размер на инвестицията най-малко 300 000 евро и дял под 50%, както и че инвестициите отговарят на изискванията по параграфи от 656 до 664. Констатирано е и че опитът по ПО 1 не е използван по ПО 4, в съответствие с въведеното в този смисъл, условие на документацията. В резултат, съгласно данните, изложени по-горе, правилно е приет за доказан опит на трите ключови лица по подпоказателя ПО 1 от общо 189 месеца, доказан с представени допустими документи и съобразно матрицата за оценка по този подпоказател, обосноваващ оценяването на участника с максималния брой от 4 точки, удвоени предвид изпълнението и за трите ключови лица на условието по § 842 /за ОП 2/ и § 955 /за ОП 3/ - изискуемият опит по § 841.2 да е придобит в едно и също дружество по § 653/дружества от същата група. Следователно, правилно дружеството е получило максималния брой от 8 точки по приложимите методики за оценяване по двете процесни позиции. По ПО 2 "Опит на Ключовите лица с Инвестиции" е отчетено, че участникът е предложил за оценка три ключови лица, с декларирани 51 инвестиции на обща стойност 71,25 млн. евро. По отношение на първите две ключови лица е посочено, че всяко от тях е осъществило по 18 инвестиции в едни и същи дружества, а на трите - че всяко от тях е осъществило 5 инвестиции в едни и същи дружества. Предвид участието им при осъществяването на едни и същи инвестиции, в съответствие с § 658, участието на повече от едно лице в една и съща трансакция е прието за една инвестиция. Така, от посочените в таблица "Списък на осъществените от ключовите лица инвестиции" в образец 9, помощният орган на възложителя е приел за установени по ОП 2, 11 инвестиции /17 трансакции/ в предприятия, посочени на редове 1, 17, 19, 21, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 39, 43, 47, 51, 55, 72 и 78, на обща стойност от 17,06 млн. евро, а за ОП 3 - 11 инвестиции /19 трансакции/ в предприятия, посочени на редове 1, 5, 7, 9, 11, 13, 17, 19, 23, 25, 27, 45, 49, 51, 53, 57, 74, 75 и 83, на обща стойност от над 19 млн. евро извършени съответно от ключови лица под 1 и 3 в Таблица "Ключови лица" на образец 9, пряко участвали в осъществяването на инвестиции, в качеството им на лица, отговарящи на изискванията на съответните параграфи от документацията, в най-малко 5 предприятия с утвърдените от възложителя параметри, като осъществените инвестиции също покриват изискванията на документацията, и опитът е доказан с надлежни документи. В допълнение е отбелязано, че предложението на участника по подпоказателя включва минимум 2 инвестиции, осъществени в последните 5 години, считано от датата на подаване на заявлението за участие, в изпълнение на изискването по § 854 /за ОП 2/ и § 967 /по ОП 3/, поради което не се отнемат 2 точки на участника, и съгласно матрицата за оценка същият правилно е оценен с максималния брой от 10 точки. По аналогични на изложените за определяне на оценяването по ПО 1, съображения, КЗК приема, че след като посочения от "Байена Венчърс" ДЗЗД, НДФ "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп", не е АИФ и съответно не отговаря на изискванията на документацията, неправилно е признаването от оценителната комисия на направените инвестиции, декларирани в таблиците по ПО 2 "Опит на ключовите лица с Инвестиции", като извършени от ключовите лица Н. П. и Н. М., в качеството на членове на управителния орган на управляващото го дружество, на обща стойност 11 068 262.59 евро. В допълнение е изтъкнато, че неправилно оценителната комисия е приела за подлежаща на оценяване по този подпоказател и инвестицията на ред 51 с размер от 126 544.74 евро, в противоречие с изискването на параграфи 847 и 960 /приложими съответно за ОП 2 и 3/, налагащо всяка оценявана инвестиция да е на стойност над 300 000.00 евро /за ОП 2/ и над 1 млн. евро /за ОП 3/. Последното не отчита текста на § 657 от документацията, налагащ за една осъществена инвестиция да се счита финансирането, предоставено на едно предприятие, независимо от броя на отделните инвестиционни кръгове, трашове и т.н, при съобразяване на който, част от трансакциите, в т.ч. и тези, посочени на редове 17, 51 и 72, осъществени в един и същ краен получател, са ценени от помощния орган, като една инвестиция, в размер общо на 2 141 034.75 евро, съгласно оценителна таблица, приложена към протокол 17. Във връзка с ПО 3 "Опит с осъществяване на Изходи от инвестиции" помощният оргна мотивирано оценява предложените от участника, три ключови лица, с деклариран опит в осъществяването на 17 изхода за сумата от 40.27 млн. евро. В съответствие с изискванията на документацията са приети за доказани 17 трансакции от 9 предприятия, по информацията, заявена в таблица "Списък на осъществените от ключовите лица изходи от инвестиции" от образец 9. Отчетено е, че посочените изходи за ключови лица 1 и 2, са осъществени в едно и също дружество, поради което съгласно § 658, за подлежащи на оценяване са приети само изходите, извършени от ключово лице 1, и 1 брой изход, на ред 33, за 24.14 млн. евро, от ключово лице 3. В резултат са приети общо 9 изхода, на обща стойност 32,20 млн. евро. При това правилно с оглед представените доказателства е прието за установено прякото участие на ключовите лица в екипа по осъществяване на изходите, в качеството им на лица, отговарящи на изискванията на документацията, в съответствие с които са и осъществените изходи, както и че опитът е доказан с изискуемите от възложителя документи. Предвид това и съгласно утвърдената матрица за оценка по този подпоказател, правилно участникът е оценен с максималния брой от 10 точки. Най-общо, по изложените по-горе съображения, неправилно КЗК приема, че декларирания от участника опит по подпоказателите ПО 1, ПО 2 и ПО З, придобит в НДФ "Конкорд Фонд-7 Саут-Ийст Юръп" не отговаря на изискванията на документацията и неправилно е отчетен при оценяване на участника по тези подпоказатели, както и че е възникнало задължение за помощния орган за изискването на допълнителни данни и разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП. Не намират фактическо и правно основание и изводите на КЗК за неправилността на извършеното оценяване на "Байена Венчърс" ДЗЗД и по подпоказателите ПО 4, ПО 5 и ПО 6. В тази връзка Комисията се е задоволила да изтъкне, че по данни от протокол 17, съставен за работата на помощния орган на възложителя и изготвените от последния, оценителни таблици, представените документи не са анализирани, а оттам - не са изяснени обективните факти, във връзка с утвърдената методика за оценка и условията, поставени в документацията за участие, при което бланкетно са присъдени съответните точки, включително без да е установен начина, по който е изведено, че е налице средноаритметичен опит от 54 месеца, подлежащ на оценяване по ПО 5. Тези изводи са в явно противоречие с мотивите на комисията, назначена от възложителя, подробно обосноваващи, видно от съставените за работата й документи не само конкретно приетите за подлежащи на оценяване по всеки обследван подпоказател, обстоятелства, но и начина за определяне на съответстващите им според приложимите методики, оценки. Във връзка с ПО 4 "Опит в съвместна дейност /продължителност/" в съответствие с предложението на участника и приложените към него документи, правилно е прието, че за оценка са предложени две ключови лица с деклариран съвместен опит от 82 месеца, придобит в едно дружество, удостоверен по представените трудови договори, допълнителни споразумения, трудова книжка и референция, сочещи ролята на всяко от лицата в екипа, продължителност на опита от 82 месеца и съвместната им работа по поне един проект, при което е удостоверен 82 месеца опит в съвместна дейност, за който според утвърдената матрица за оценка участникът е оценен с максималния брой от 8 точки. Относно ПО 5 "Опит в оперативно управление и/или финансово консултиране", участникът е предложил две ключови лица, с деклариран опит от 82 месеца и за двете, придобит в една организация. Съобразени са изискванията по параграфи 681-683, удовлетворени с представените от участника доказателства за опита - трудови договори, трудова книжка, допълнителни споразумения, договор за управление, извадка от публичен регистър и удостоверение, референция и годишен финансов отчет за 2023 г., ведно с разясненията, дадени от гражданското дружество при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП, относно ключово лице на ред 2 от таблица "Дружества, в които е придобит опитът в оперативно управление и/или финансово консултиране на Ключовите лица", във връзка с част от опита му като ръководител отдел "Нормативно съответствие"/ръководител отдел "Правен". Доколкото съгласно § 869 /по ОП 2/ и § 982 /по ОП 3/, по този подпоказател се оценява опит във връзка с управление и развитие на предприятие и/или финансово консултиране в рамките на последните 84 месеца, считано от датата на подаване на заявлението за участие, при оценяването е взет предвид само опита на ключовото лице на ред 1 от Таблица "Дружества, в които е придобит опитът в оперативно управление и/или финансово консултиране на Ключовите лица" по образец 9, с удостоверените за него 73 месеца, в рамките на периода м. 02.2018 г. - м. 02.2024 г., и този на ключовото лице на ред 2 от същата Таблица, в оперативно управление, за 34 месеца - от м. 04.2021 г., до м. 02.2024 г., през които то е изпълнявало функциите на прокурист на съответното дружество. За позицията ръководител отдел "Нормативно съответствие"/ръководител отдел "Правен", оценителната комисия е приела, че не са налице достатъчно данни за изпълнението на изискванията по § 872.2 и съответно § 985.2 /по ОП 2 и 3/. В резултат, съгласно параграфи 871 и 984, е приет за доказан именно 54 месеца средноаритметичен опит, изчислен съгласно въведеното в документацията изискване, и който, наред с установеното по приложените документи наличие на нетни приходи от продажби за минимум 2 милиона евро, в минимум една от годините, за които се отнася опита, налага да се приеме, че участникът е правилно оценен със 7 точки по приложимата матрица, част от методиките за оценка по двете процесни ОП. Относно ПО 6 "Опит на Ключовите лица в привличане на професионални инвеститори", от участника са предложени две ключови лица, с деклариран за тях опит в привличането на 12 професионални инвеститори за сумата 27,45 млн. евро. По отношение на професионалните инвеститори са посочени ролите на ключовите лица, като изпълнителен директор/прокурист на съответното управляващо дружество/ЛУАИФ. От помощния орган са взети предвид приложените трудови договори/договор за управление, извлечение от регистри, референция, доказващи изпълнението на изискването по § 880 за ОП 2 и § 993 по ОП 3. Поради това, че декларираните привлечени професионални инвеститори са едни и същи за двете ключови лица /по 6 за двамата/, при оценката са приложени и параграфи 879 и 992, налагащи в случай на привличане от повече от едно ключово лице, на един и същ професионален инвеститор в един и същ Фонд, опитът да се зачита, като такъв в привличането на един инвеститор. В резултат са приети за оценяване само 6 привлечени професионални инвеститори, на стойност над 13 млн. евро. Предвид установените привлечени минимум трима инвеститори, за над 5 млн. евро /посочени на редове 3, 5 и 11/ по ОП 2, съответно - за над 7 млн евро по ОП 3, правилно при съобразяване на утвърдената по този подпоказател матрица за оценка, участникът е оценен с максималния брой от 7 точки, по двете обособени позиции. Предвид изложеното, незаконосъобразно е решението на КЗК и в частите, в които е преценено като основателно, оспорването на Обединение "Ню Вижън 5" на оценяването и класирането на първо място на "Байена Венчърс" ДЗЗД, по ОП 2 и 3. Необосновани са изводите на Комисията за наличието на несъответствия на участника с изискванията на одобрената документация, а оттам и че неправилно е оценен с по 99.00 точки по двете процесни позиции. По изложените по-горе подробни съображения, съдът приема за неправилно решението на КЗК в обжалваната му част, с която е отменен акта на възложителя поради приетите за незаконосъобразни, оценявания на техническите предложения на Обединение "Ню вижън 5", ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ" и ДЗЗД "Байена Венчърс" по обособените позиции 2 и 3, и допускането до оценка на ценовото предложение на ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ" по обособена позиция 2, и преписката е върната за ново провеждане на процедурата, съобразно указанията, дадени от КЗК в мотивите на решението й, при съответно възлагане на разноски на оспорващия. Това, наред с направените по-горе в текста на решението, изводи за правилността на мотивите на Комисията, по които за неоснователни са приети и всички останали оплаквания на Обединение "Ню Вижън 5" за незаконосъобразността на акта на възложителя по процесните ОП 2 и 3, налагат да се приемат за недоказани и неоснователни всички заявени от обединението, твърдения за допуснати от помощния орган на възложителя, нарушения в процедурата, а оттам и жалбите му пред КЗК. Предвид това, решението на КЗК в частта, с която са приети за основателни жалбите на Обединение "Ню Вижън 5", срещу решението на възложителя в процедурата, по възлагане на ОП 2 и 3, следва да бъде отменено. След като сочените от обединението нарушения не са допуснати и не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнители на процесната поръчка са определени съответно ДЗЗД "Морнингсайд Хил ІІ" - за обособена позиция 2 и ДЗЗД "Байена Венчърс" - за обособена позиция 3, то спорът е изяснен от фактическа страна и след отмяната на решението на КЗК в обжалваната му част, следва да бъде постановен нов акт по същество - за отхвърляне на жалбите на Обединение "Ню Вижън 5", срещу решение D40825933/17.01.2025 г. на представляващи членове на Управителния съвет на "ФМФИБ" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществената поръчка, по обособени позиции 2 и 3. С оглед изхода от спора, основателно е искането на касатора - възложител в процедурата, за присъждане на разноски по делото за държавна такса и адвокатска защита в производствата пред КЗК и ВАС, установени в размерите, посочени в представен списък на разноските. Поради това, Обединение "Ню Вижън 5" следва да бъде осъдено да заплати на "ФМФИБ" ЕАД направени за производствата пред КЗК и ВАС, разноски. Същите са доказани с приложените по делото документи /в това число, към преписката на КЗК/, в размер общо на 26 100лв, включващ изплатена за касационното производство държавна такса от 4 500лв и разноски за адвокатски възнаграждения, платени по четири договора за правна защита и съдействие, фактури и платежни нареждания, в размер общо на 21 600лв /определени поотделно за всяка от жалбите пред КЗК на Обединение "Ню Вижън 5", в размер на по 10 800лв общо за всяко от производствата пред КЗК и ВАС/. Предвид своевременно заявеното в отговорите на ответното обединение /"Ню Вижън 5"/, възражение за прекомерността на разноските на този касатор за адвокатска защита и при отчитане на значителната фактическа и правна сложност на спора, съдът приема, че те следва да бъдат намалени до размера от общо 14 000лв за двете производства, а оттам - че на "ФМФИБ" ЕАД следва да бъде присъдена сумата от общо 18 500 лева, включваща разноските, направени от възложителя за държавна такса по това дело и за адвокатски възнаграждения, за производствата пред КЗК и ВАС, в намален от съда размер на по 7 000лв за всяко от тях. На свой ред, основателно е искането на ДЗЗД "Байена Венчърс" за присъждане на направените по делото и пред КЗК разноски, които при липсата на доказателства за платени за производството пред Комисията, адвокатски възнаграждения /в него гражданското дружество е представлявано от един от своите участници/, следва да бъдат присъдени в размера от общо 11 500лв, включващ заплатените в касационното производство, държавна такса от 4 500лв и сумата от 7 000лв, включваща изплатено адвокатско възнаграждение, в намален от съда във връзка със заявеното от Обединение "Ню Вижън 5", възражение за прекомерността му, при отчитане на горепосочената фактическа и правна сложност на спора, като част от сумата 12 000лв, изплатена по представените два договора за правна защита и съдействие, фактури и платежни нареждания. С оглед прекратяването на производството по касационната жалба на "Морнингсайд Хил ІІ" ДЗЗД съдът не се произнася по направеното в нея, искане за присъждане на разноски. Водим от горното и на основание чл. 215, т. 5 АПК, и чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение