Решение № 12068 от 9.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4796/2016 г.

Решение № 12068 от 9.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4796/2016 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община К. срещу решение № 53/10.03.2016 г. по адм. д. № 154/2015 г. на Административен съд К. Счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответницата по касационната жалба - Д. Д. М. чрез своя процесуален представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Д. Д. М. срещу заповед № РД-00-494/15.05.2015 г. на касатора, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ й е наредено да премахне незаконон строеж "метална конструкция за укрепване на съществуващ балкон на западната фасада на първи жилещен етаж от триетажна къща", като изграден през 2014 г. без строителни книжа. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Процесният строеж - укрепваща метална конструкция, е изпълнен през 1990 - 1991 г. Металната конструкция е необходима с оглед укрепване на терасата, тъй като без нея и към момента на извършването й, и към настоящия момент би се стигнало до крехко разрушаване на сградата, тоест струтване. Към строежа са налице предпоставките за търпимост на същия съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, като строеж, построен до 31.01.2001 г. и допустим съгласно действащия ЗУТ и разпоредбите на действащия към момента на извършването ЗТСУ /отм./. Настоящата инстанция намира обжалваното решение за необосновано и противоречащо на материалния закон. На първо място, незаконният строеж, така, както е описан в обстоятелствената част на обжалваната заповед, е описан в констативния акт № 3/19.01.2015. В констативен акт № 14/17.06.2004 г. такъв строеж не е описан. В същия е посочено само, че вратата на кухнята към терасата е премахната, терасата е с други, различни от одобрения архитектурен проект и разрешение за строеж размери, остъклена е и от две страни е иззидана с тухли. В представеното по делото удостоверение за търпимост № 94-Д-185/14.08.2006 г. се упоменава само, че отклоненията от одобрения архитектурен проект са търпим по смисъла на § 16 ПЗРЗУТ строеж и са извършени през месец септември 1986 г. Според вещото лице, в констативния акт от 2004 г. са описани всички отклонения от архитектурния проект, които са база за издаване на удостоверението за търпимост. Именно тези отклонения, затварянето на терасата с тухлени стени, остъкляване, неизпълнение на част от стенатата между кухня и тераса, са довели до допълнително натоварване на терасата, започнали са да се появяват пукнатити и затова терасата е подпряна с метална конструкция, който извод се съдържа също в заключението на вещото лице. Това сочи, че към 2004 г. металната конструкция не е била налична, а удостоверението за търпимост се отнася за извършени през 1986 г. изменения, така, както са описани в констативния акт от 2004 г. Поради това настоящата инстанция намира, че процесният строеж е извършен след 2004 г. Дори да се приеме, че строежът е извършен през 1991 г., той не се обхваща от удостоверението за търпимост и не е търпим. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ПРЗ ЗИДЗУТ също не е приложима за процесния строеж, тъй като се отнася само за незаконни строежи, извършени в периода от 01.07.1998 г. до 31.03.2001 г. За строежи, ако се приеме, че процесният е изграден през 1990 - 1991 г., е относима разпоредбата на § 16, ал. 2 ПЗРЗУТ. За да бъдат търпими, е следвало такива строежи да бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г., каквото деклариране в случая не е налице. Предвид изложеното е налице незаконен строеж като такъв, изграден без строителни книжа. Спрямо строежа не са налице предпоставките за търпимост, поради което същият подлежи на премахване. Характеристиката на строежа като незаконен и нетърпим е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като процесната, годна да предизвика правната последица премахване. Като е издал оспорения административен акт, административният орган е постановил валиден и законосъобразен административен акт. Приемайки материална незаконосъобразност като отменително основание, първоинстанционният съд е постановил противоречащо на приложимия материален закон решение. Същото следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови друго в смисъл на отхвърляне на жалбата. Каква ще е последицата от премахването на незаконния строеж спрямо устойчивостта на сградата, е въпрос на изпълнение на влезлия в сила административен акт, а не въпрос по съществото на спора досежно законосъобразността му. В този аспект следва да се подчертае, че именно предприетите изменения от жалбоподателката в сградата и върху терасата са довели до допълнително натоварване, в противоречие с архитуктурния проект и по нейна воля. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на касатора следва да се присъдят своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 600 /шестостотин/ лв., съгласно чл. 8, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,