Решение № 1287 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14280/2012 г.

Решение № 1287 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14280/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на консорциум "Инвестстрой 2012" /гражданско дружество по ЗЗД/със седалище гр. Велико Търново, представлявано от управителя Л. В., с участници: Скорпион Инвестстрой" ЕООД, със седалище гр. Велико Търново, "Поли Йорд" ЕООД, със седалище гр. Варна и ?ЕТ "Марияна Христова - Готинщайн", със седалище гр. Шумен, против решение № 1194/16.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК-911/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № РД 22-1571/23.08.2012 г. на кмета на община Велико Търново, за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нови площадки за игра на открито за широко обществено ползване, поддържане на съществуващи площадки за игра на открито за широко обществено ползване на територията на община Велико Търново". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че участникът "Дар строй" ООД е предложил оферта, която в частта за техническите възможности и конкретно по показатели Т1 и Т4 е "невероятна", а разгледана математически и невъзможна за изпълнение. Счита, че незаконосъобразно и безкритично комисията на възложителя е приела за удовлетворяващи изискванията на възложителя данните в офертата по посочените по-горе показатели, а именно че изпълнението ще се осъществи със 17 работника и контрольор по качеството, без да извърши допълнителна проверка на заявените от този участник обстоятелства, с което допуснала нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, въпреки иначе диспозитивния характер на тази норма. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. А. Андреев поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по жалбата Ответникът- Кметът на Община - Велико Търново, чрез процесуалния си представител юрк. Александрова и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата, моли решението да бъде оставено в сила и за присъждане на разноските по настоящото дело. Заинтересованата страна - "Дар строй" ООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост поради липса на правен интерес, алтернативно за основателност на касационната жалба. Намира за основателно възражението на жалбоподателя, че техническото предложение на участника, класиран на първо място води до съмнение за реална възможност за изпълнение, предвид завишените показатели, поставящи го в невъзможност реално да изпълни предложените в офертата условия. Счита, че нормата на чл. 68, ал. 11 ЗОП е с оправомощаващ характер и дава определени правомощия на комисията, които последната може да използва, ако прецени, но когато обективните обстоятелства налагат подобни действия и те не са извършени, а и възложителят не е упражнил контрол по чл. 36а ЗОП, е нарушена целта на закона. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Не може да се възприеме становището на ВАП за недопустимост на жалбата поради липса на правен интерес, с оглед на факта, че единственият допуснат участник до отваряне на ценовото предложение е определен за изпълнител. В този смисъл практиката на ВАС е константна и безпротиворечива. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД 24-23 от 04.05.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващото обединение е отстранено от процедурата, а единственият допуснат до оценяване участник - дружеството "Дар строй" ООД, е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят не е следвало да го отстрани от процедурата, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, както и че е трябвало не да класира на първо място, а да отстрани дружеството "Дар строй" ООД поради това, че е в частта за техническите възможности, а именно по показатели Т1 и Т4 е предложило "невъзможна за изпълнение" оферта, поради което незаконосъобразно е определено за спечелило процедурата. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД 24-23 от 04.05.2012 г. на кмета на Община - Велико Търново- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила още, че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с показатели: ценови критерий с тежест 40, т. и техническа оценка Т = ( Т1+ Т2+ Т3+ Т4), с тежест: 60т, като съгласно т. 11 от Документацията по показателя Т1 се оценяват брой месечни писмени доклади до възложителя за реализирани работи, а по показателя Т4 - обхождане и наблюдение на площадките за игра и на подходите към тях и на съоръженията и елементите им. В относимата за случая точка III. 2.3 от Обявлението, в частта "технически възможности" като минимално изискване възложителят въвел условието участникът да разполага с минимум 10 лица за изпълнение на настоящата обществена поръчка. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в шест протокола, като в протокол № 4 от 17.08.2012 г., по отношение на първото спорно обстоятелство- досежно отстраняването на оспорващия било посочено установеното от комисията на възложителя, че в плик № 2 от неговата оферта този участник не е направил предложение по ТЗ от методиката, а именно предложение за срок на плащане, поради което оценителната комисия го предложила за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По отношение на другото спорно обстоятелство, т. е. относно офертата на участника "Дар строй" ООД, видно от т. III от същия протокол, комисията на възложителя установила съответствие на офертата с изискванията на документацията, след което извършила оценка на направеното предложение, като по отношение на спорните показатели Т1 и Т2 ги оценила с максималните точки-съответно с 20 и 30 точки. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващия като участник в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства КЗК развила подробни съображения, че оспорващото обединение действително не е направило предложение по Т3 от методиката в плик № 2 от офертата. С оглед горното извела решаващ извод, че при това положение оценителната комисия, след като констатирала неговата липса, а то представлява изрично изискан от възложителя документ, правилно е предложила този участник за отстраняване от процедурата. Предвид горното, КЗК обосновала извод за правилно приложение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата с мотиви, че последната правилно не го допуснала до етапа на отваряне на ценовите предложения. Тъй като нейното предложение е възприето от възложителя, КЗК извела извод, че е не е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя. Наред с това, и предвид представения в плик № 1 от офертата на участника "Дар строй" ООД списък на лицата на разположение на участника за изпълнение на работите по предмета на поръчката, включително на отговарящите за контрола за качеството й ръководни служители, както и на приложената в плик № 2 от офертата обяснителна записка, КЗК обосновала извод, че този участник е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя обективирани в точка III. 2.3 от Обявлението /л. 116 от приложение 1/ и т. Б. 2. от документацията за участие /л. 122 от приложение 1/. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Основните доводи на жалбоподателя, че офертата на участника "Дар строй" ООД, в частта за техническите възможности и конкретно по показатели Т1 и Т4 е "невероятна", а разгледана математически и "невъзможна за изпълнение", основани на твърдението, че за изпълнение на поетите ангажименти за всичките 90 съоръжения "били необходими минимум 270 работника", са неоснователни. Горният извод се налага от факта, че в III. 2.3 от Обявлението/л. 112 от приложение 1/, в частта "технически възможности" като минимално изискване възложителят въвел условието участникът да разполага с минимум 10 лица за изпълнение на настоящата обществена поръчка, а класираният на първо място участник, видно от приложения на л. 9 от приложение № 1.6 списък /в плик № 2 от офертата си/, предложил тя да бъде изпълнена със 17 работника и един контрольор по качеството. Освен това математическите изчисления, обосноваващи "невъзможност"за изпълнение на поръчката, са относими към въпроса за законосъобразността на влязлото в сила като неоспорено решение за откриване на процедурата, а не към крайния акт на възложителя. От трета страна твърдението, че по показатели Т1 и Т4 тя е и "невероятна", се опровергава от изложеното в приложената в същия плик обяснителна записка /л. 3 от приложение № 1.6/, изготвена съобразно т. Б. 2. от документацията за участие, налагаща извод, че участникът "Дар строй" ООД е спазил изискванията на възложителя в предложенията си по показателите Т1/брой месечни писмени доклади до възложителя за реализирани работи/, и Т4 / обхождане и наблюдение на площадките за игра и на подходите към тях и на съоръженията и елементите им/, като в плик № 2 от офертата е приложил техническо предложение под формата на "обяснителна записка" с посочени работен план и възможности за изпълнение на поръчката, план за организация и реализация на поръчката и методология на работа. Следващият релевиран довод, че по отношение на направените от "Дар строй" ООД предложения за месечни доклади и брой обхождания, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е била длъжна, а не извършила допълнителна проверка и анализ и не поискала разяснения, е също неоснователен, тъй като разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е диспозитивна, откъдето следва, че преценката дали да се извърши допълнителна проверка на заявените от участниците обстоятелства е въпрос на оперативна самостоятелност на комисията на възложителя. Горното означава, че помощният орган е овластен да прецени дали да се възползва от правото да иска допълнителни данни или разяснения или не, както и че неприлагането на посочената по-горе норма, противно на твърдяното в настоящата жалба, не води до извод за нарушение на административнопроизводствените правила С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,