Решение № 11260 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13539/2014 г.

Решение № 11260 от 27.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13539/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение № 1981/18.09.2014 г., постановено по адм. дело № 1521 по описа за 2014 г. на Административен съд - Пловдив, с което е обявен за нищожен РА № 261306355/4.03.2014 г., издаден от Венелин Найденов Найденов на длъжност началник сектор "Ревизии" и Венета Кръстева Калоянова на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението изцяло, като вместо него се постанови ново решение, с което се потвърди издадения РА. Претендират се и присъждане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ЕТ "Антоанета Йорданова", със седалище и адрес на управление в гр. Димитровград, ул. "Първи май" № 52, чрез процесуален пълномощник адв. Захариев, в депозиран писмен отговор, и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е и основателна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решението си Административен съд - гр. Пловдив е обявил по жалба на ЕТ "Антоанета Йорданова" за нищожен РА № 261306355/4.03.2014 г., издаден от Венелин Найденов Найденов на длъжност началник сектор "Ревизии" и Венета Кръстева Калоянова на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, с който на едноличния търговец са определени допълнителни данъчни задължения за: данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 2235,18 лв. и лихви в размер на 1472,98 лв.; данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 1086,91 лв. и лихви 552,34 лв. и за ЗОВ за 2007 г. и 2008 г.: ДОО за 2007 г. - 3221,40 лв., лихви - 3647,74 лв.; ЗО за 2007 г. - 849,60 лв. и лихви - 559,89 лв.; ДОО за 2008 г. - 2041,19 лв. и лихви - 1796,54 лв.; ЗО за 2008 г. - 556,69 лв. и лихви - 282,90 лв. За да достигне до този извод, съдът е приел за безспорно установено, че процесната ревизия е повторна. Оспореният РА е втори по ред, след като с Решение № 654/28.06.2013 г. е отменен РА № 261300238/12.04.2013 г. в частта за данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г., ведно с начислените лихви, както и допълнително установените ЗОВ - ДОО за 2007 г. и 2009 г., ведно с начислени лихви и ЗО за 2007 г. и 2008 г., ведно с начислени лихви и преписката е върната за възлагане на нова ревизия. Приел е, че по арг. на чл. 155, ал. 6 от ДОПК, в случая на повторна ревизия не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия. След като процесното ревизионно производство е образувано с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизията - а именно на 4.09.2012 г., то според съда същото представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗРЗИД на ДОПК, обн. в ДВ, бр. 82 от 2012 г., и следва да бъде приключено по досегашния ред. С оглед правилото на чл. 119, ал. 2 от ДОПК /до изменението му в сила от 1.01.2013 г./ и издателят на ревизионния акт следва да бъде орган по приходите, определен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е сторено. В конкретния случай органите, издали ревизионния акт, са двама като е посочено, че компетентността им произтича от разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в сила от 1.01.2013 г., /неприложимо в случая/. Предвид липсата на заповед за определяне на компетентен орган, и липсата на предоставяне на правомощията по издаване на РА по силата на самия закон на органите по приходите издали процесния РА, съдът е извел правен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението на Административен съд - Пловдив е правилно. В касационната жалба на директора на Д "ОДОП" - гр. Пловдив се правят оплаквания за допуснати съществени нарушения при тълкуването и прилагането на процесуалния закон. Навеждат се доводи, че след като новата ревизия, след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт, е започнала след 1.01.2013 г., то издаването на ревизионния акт следва да бъде извършено по правилата и при условията на изменената разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а именно - актът да е издаден от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията. Твърди се още, че в § 35 под "висящи производства" законодателят е имал предвид такива, при които има възложена ревизия със ЗВР, издадена преди изменението на разпоредбата, а ревизионният акт следва да се издаде след изменението, а в процесния случай първата ревизия е приключила с РА, издаден след изменението на чл. 119 от ДОПК и повторната ревизия е възложена при действието на вече изменената разпоредба. По така направените оплаквания настоящата инстанция намира за установено следното: По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това, кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт/, към издаването на който е насочено самото производство. Касаторът не оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т.н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органът, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения ревизионен акт № 261306355 от 4.03.2014 г. е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т.е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действаща редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон от страна на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив се явява неправилно, тъй като бе вече посочено, че приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен, Административен съд - гр. Пловдив е постановил едно правилно решение, което не страда от пороците, твърдени в касационната жалба, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,