Решение № 4242 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14761/2012 г.

Решение № 4242 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14761/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение № 5307 от 9.10.2012 г. по адм. д. № 7029 от 2012 г. на Административен съд София - град, с което е отменена негова заповед № 491/19.05.2012 г., с която се забранява на "Космо България Мобайл" ЕАД да прилага нелоялна агресивна търговска практика, а именно: При упражняване на своята дейност търговецът да налага всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, включително правото си да прекрати договора или да избере друга стока или услуга и има за резултат или е възможно да има за резултат взимане на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика, в нарушение на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 4, чл. 68з и чл. 68и, т. 4 от Закона за защита на потребителите. Излагат се доводи за неправилност на решението и изводите за липса на нарушение, тъй като при желание от страна на потребителя да упражни правата си по договорите, сключени с дружеството, е принуден от търговеца чрез използване на недопустими извънзаконови пречки да заплаща за неизползвани услуги по договор, тъй като достъпът му до такива е бил неправомерно отнет, поради липса на плащане, но не при неналични задължения по конкретния договор, подобно изискване от търговеца не е било уговорено с потребителя. Съгласно договорите за предоставяне на мобилни услуги на потребители, дружеството се задължава да предоставя мобилни услуги, а в случая отказва да изпълнява договорните си задължения по всички договори, независимо от поведението на потребителя. Ответната страна представя писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че правоотношенията между дружеството и потребителите не се формират единствено на базата на индивидуални договори - основанието за възникване на всяко правоотношение е сключването на индивидуален договор и приемането на Общите условия на Дружеството. Във представените индивидуални договори присъства клауза, че потребителят е запознат с Общите условия за взаимоотношения с потребителите и е съгласен с тях. Дружеството има одобрени Общи условия - съответно за потребителите на фиксирани /ОУФ/ и мобилни услуги /ОУМ/, следва да се вземат предвид ОУМ и ОУФ в редакция от 21.09.2010 г. в редакция от 21.09.2010 г., действащи към момента на извършване на проверката, Общите условия действащи към 29.02.2012 г. и към 4.06.2012 г. са приети последствие. Съгласно чл. 32 от ОУМ, кредитният лимит представлява определена сума, в рамките на която потребителят има възможност да ползва мобилните услуги, а чл. 33, ал. 3 от ОУМ предвижда, че кредитният лимит се определя независимо от броя на договорите, по които потребителят е страна. Направен е извод, че кредитният лимит по всички договори за мобилни услуги е една парична сума, приложима спрямо даден потребител за всички сключени от него договори с дружеството. Последиците от превишаване на кредитния лимит са уредени в чл. 36, изр. 2 от ОУМ - дружеството може да "спре възможността на потребителя да осъществява изходящи повиквания, освен изходящите повиквания към услуги за спешни повиквания". В ОУМ не е записано спиране на възможността потребителят да осъществява изходящи повиквания от определен номер, за който е надвишен кредитния лимит, а за изходящи повиквания въобще. Превишаването на кредитния лимит поражда задължение за потребителя или да внесе гаранционна сума, или да направи текущо плащане за всички използвани услуги - чл. 37 от ОУМ. Съгласно чл. 70 от ОУМ, потребителят се задължава да спазва ОУМ, както и всички "други писмени документи, обвързващи дружеството и потребителя." Неизпълнението на това задължение поражда право на дружеството по чл. 75 ОУМ "незабавно да ограничи предоставянето на услугите". Аналогични са разпоредбите и когато потребител е сключил повече от един индивидуален договор за фиксирани услуги, като релевантните уговорки се съдържат в чл. 40 - 46, 85 и 92 ОУФ. Направен е извод, че поведението на дружеството, когато ограничава достъпа до предоставяните услуги при превишаване на кредитния лимит, не може да се квалифицира като "налагане на извъндоговорни пречки". Тези правила са регламентирани в общите условия към индивидуалните договори и са приети от всеки от потребителите. Съдът е приел, че не са налице "налагане на извъндоговорни пречки", тъй като е било налице договорно основание за предприетите действия /индивидуалният договор се подписва при съгласие с общите условия/. Релевантен за спора факт е дали предприетите от дружеството мерки са извъндоговорни такива. Решението е правилно като правен резултат. Според Комисията, агресивната търговска практика се изразява в това, че на потребителите са създадени всякакви възможни пречки, като спиране доставката на услугата и невъзможност да упражнят правата си по действащ договор. Потребителите са принудени да заплатят спорно задължение по договор, за да могат да ползват правото си по друг договор, по който нямат никакви задължения. При неплащане или забавено плащане по някой от договорите, независимо от причината, мобилният оператор спира предоставянето на услуги по всички договори, сключени от потребителя. прилаганата агресивна търговска практика нарушава правата на всички потребители на услугите на оператора, които забавят плащането на определена сметка по договора - било поради финансови затруднения, било поради несъгласие и оспорване на размера или основанието на дължимата сума. Освен създадените неудобства от лишаването на потребителя от комуникация, той търпи и финансови загуби, тъй като продължава да заплаща абонаментни такси за договори, услуга по които не получава. Не би могло неизпълнение на задълженията по един договор да е причина за лишаване на потребителя от право да се ползва от услугата, предоставяна му по силата на друг договор, не му дава право да ограничава правата на потребителя по друг договор, по който потребителят е изправна страна. КЗП приема, че на потребителите са създадени всякакви възможни пречки - спиране доставката на услугата, за да упражнят правата си по договора. Потребителят е принуден да заплати спорно задължение по договор, за да може да ползва правото си по друг договор, по който той няма никакви неизпълнени задължения. Комисията не е обосновала хипотезата на чл. 68и, т. 4 от ЗЗП, не е мотивирала извода си, че се касае за извъндоговорни пречки, след като в общите условия са регламентирани права на доставчика да спре възможността на потребителя да осъществява изходящи повиквания при превишаване на кредитния лимит от потребителя, който се формира независимо от броя на сключените от потребителя договори и касае лицето потребител. Правилен е изводът на съда, че в това производство не са относими въпросите налични ли са противоречия между индивидуалния договор и общите условия в частта относно кредитния лимит; нито дали уговорените в индивидуалните договори и общите условия правила не противоречат на разпоредби от действащото право, както и дали общите условия не въвеждат изменения в индивидуалния договор или с последния потребителите не се въвеждат в заблуждение предвид уговорените общи правила. Видно е, че в диспозитива на решението на комисията не е посочена конкретната търговска практика, която се забранява, а само е възпроизведена разпоредбата на чл. 68и, т. 4 от ЗЗП, което самостоятелно води до незаконосъобразност на акта. С оспорената пред съда заповед № 491/19.05.2012 г. на председателя на КЗП е забранено на жалбоподателя да прилага нелоялна агресивна търговска практика, а именно: При упражняване на своята дейност търговецът да налага всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, включително правото си да прекрати договора или да избере друга стока или услуга и има за резултат или е възможно да има за резултат взимане на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика, в нарушение на чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал. 4, чл. 68з и чл. 68и, т. 4 от Закона за защита на потребителите. Не е допустимо забраняваната търговска практика да се извежда от мотивите на решението на комисията, следва да е формулирана в диспозитива на решението на комисията. Не е обосновано от комисията приложението на хипотезата на чл. 68и, т. 4 от ЗЗП. Като пример за упражняване правата на потребителя по договора законът посочва включително правото да прекрати договора или да избере друга стока или услуга или друг търговец, правото за ползване на услугата е въпрос на изпълнение на задълженията на мобилния оператор по договора. Една от предпоставките за наличието на хипотезата на чл. 68з е търговската практика да променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В случая комисията не е посочила какво търговско решение би взел средния потребител, като например да увеличи кредитния лимит или да заплати задълженията по друг договор. В случая е констатирано възпрепятстване на потребителя да осъществи основното си право по договора да ползва мобилните услуги и задължението на мобилния оператор да предостави тези услуги. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо, Върховният административен съд, Седмо отделение,