Решение № 1305 от 2.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12757/2020 г.

Решение № 1305 от 2.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12757/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Карнобат, представлявана от кмета, срещу решение № 1120/21.08.2020 г., постановено по адм. дело № 1155/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Бургас, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-770/29.05.2020 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР), с което на касатора е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори: № BG16 RFOP001-2. 002-0036-C01-S01/11.11.2019 г. по ОП № 1 и ОП № 3, с изпълнител "Партньори-А. Т" ЕООД и № BG16 RFOP001-2. 002-0036-C01-S02/11.11.2019 г., по ОП № 2 с изпълнител "Бургстрой" ООД.

Твърди, че решението на АС – Бургас е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и по-конкретно:

Не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, бук. "а" и чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като в текста на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП не се съдържа легална дефиниция на понятията "строителство", "строителни дейности" или "дейности по изпълнение на строителството", а посоченото в текста има значение за разграничаването му от останалите обществени поръчки и за определяне размера на праговете при възлагане на обществени поръчки. Ограниченията в чл. 63, ал. 1 от ЗОП касаят максималната продължителност на опита до дейности – работи по изпълнение на договори за строителство, а не до опита на участниците в изпълнение на други обществени поръчки, с обект по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като възложителят в документацията за обществената поръчка е посочил, че участниците трябва да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, като техническият ръководител на обекта следва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, като единствената разпоредба от тази норма, касаеща професионалната компетентност се съдържа в ал. 2, а останалите норми от законовия текст не касаят настоящия случай, както неправилно е приел съдът. С така формулираното изискване не се ограничава участието на лица, които не са сключили трудови договори с лица осъществяващи техническото ръководство на строежите. По отношение чуждестранните лица, възложителя ги е ограничил единствено до представяне на декларация, че са запознати с условията за вписване в ЦПРС, отговарят на тях и ако бъдат определени за изпълнители ще се впишат в ЦПРС или в съответен регистър. Съдът не е обсъдил доводите на касатора и е достигнал до неправилния извод за наличие на нарушение.

Сочи се, че неправилно е прието в съдебния акт наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение формулираното изискване специалиста по контрол на качеството да е строителен инженер и/или специалист със средно образование. Изводите на съда са неправилни, тъй като възложителят освен горното изрично е посочил, че лицето следва да е завършило обучение по системи за управление на качеството – вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството или еквивалент, т. е. лицето следва да е преминало обучение за контрол върху качеството. Видно от изпълзвания съюз "или" не е налице поставено изискване лицето задължително да е строителен инжинер, то може да е и със средно образование, но завършило обучение по контрол върху качеството. По този начин не са ограничени от участие строители, имащи специалисти по контрол на качеството, които са с други квалификации, тъй като това са лица, които имат средно образование и според документацията на обществената поръчка могат да са персонал по чл. 15, ал. 1, т. 4, бук. "б" от ЗКС.

Твърди се и липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 107, т. 1 от ЗОП и правилно комисията не е отстранила участника "Бургстрой" ЕООД, тъй като е отговарял на заложените от възложителя изисквания, касаещи тригодишен общ опит като технически ръководител. Неправилни са съжденията на съда, че след като доказателствата за опит са представени след сключване на договора за обществена поръчка, възложителят е следвало да откаже сключване на договора, тъй като е налице подмяна на мотивите на административния орган. Последното води до нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като мотиви за такъв вид нарушение не се съдържа в административния акт. Според касатора комисията не е имала основание за отстраняване на участника, тъй като в представения към офертата ЕЕДОП той е декларирал съответствие с критериите за подбор.

Твърди се и липса на извършено нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 107, т. 2 от ЗОП за неправилно отстранен участник – "Новел-М" ЕООД. Сочи се, че той е отстранен тъй като не е отговарял на изискванията на възложителя – в линейния календарен план-график да се съдържа задължително следните реквизити – вид и количество СМР, норма време за труд и механизация; вид и количество механизация и брой заети лица. Видно от протокола на комисията, участникът "Новел-М" ЕООД е представил предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя по отношение пълнотата и взаимосвързаността на предложението и посочения линеен график – не са посочени норма време за механизация и вид и количество механизация, което създава риск от неизпълнение на дейностите. Изводите на съда в насока наличие на нарушение са неправилни, тъй като участникът, макар и да е посочил вида на механизацията, липсва време за извършването и, както и количество, което има значение за съответната дейност, която следва да се извърши. Неправилен е изводът на съда, че комисията е следвало да извърши анализ и да приеме дали от наличната информация е достатъчно да се прецени дали е възможно да се извършат необходимите СМР в срока посочен от участника, тъй като това ще доведе до субективизъм в оценката на комисията, което е недопустимо.

Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в с. з. чрез процесуален представител, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс (ГПК) и доказателства за осъществено плащане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна.

Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Карнобат срещу описаното решение на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори № BG16 RFOP001-2. 002-0036-C01-S01/11.11.2019 г. по ОП № 1 и ОП № 3, с изпълнител "Партньори-А. Т" ЕООД и № BG16 RFOP001-2. 002-0036-C01-S02/11.11.2019 г., по ОП № 2 с изпълнител "Бургстрой" ООД.

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по одобрения за финансиране проект, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 3 бр. многофамилни жилищни сград, във връзка с изпълнение на проект BG16 RFOP001-2. 002-0036 "Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в гр. Карнобат – 2", открита с решение № РД-277/13.05.2019 г. на кмета на община Карнобат.

Въз основа на проведената възлагателна процедура на 11.11.2019 г. са сключени посочените по-горе договори със спечелилите поръчката участници "Партньори – А. Т. " ЕООД и "Бургстрой" ООД.

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който са констатирани пет нарушения на ЗОП с финансов ефект:

1. Ограничително условие – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "А" и чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП – поставеното изискване за опит в областта на проектирането/изработването на инвестиционни проекти с период на придобиване предходните три години, и в областта на строителството с период на придобиване в рамките на предходните 5 години, се ограничава правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години.

1. въведено ограничително изискване – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП – с въвеждане на изискването техническия ръководител да е лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ без конкретизиране на коя точно алинея от нормата да отговаря лицето, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата, вкл. и на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, което е недопустимо. Дискриминационният характер на въведеното изискване е такова поради факта, че се изисква на етап подаване на офертата заинтересованият икономически оператор да наеме на трудов договор лице – технически ръководител, без да има сигурност, че ще бъде определен за изпълнител на поръчката. По отношение на чуждестранните участници, с оглад нормата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ с признаване дипломата на чуждестранно лице при условията на взаимност, легализирана по съответния ред, се ограничава участието на чуждестранни лица, тъй като на етап подаване на офертата се изисква участникът да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома, без да има сигурност, че ще бъде избран за изпълнител.

1. Ограничително условие – нарушение на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – с въведеното изискване специалиста по контрол на качеството да е строителен инжинер и/или специалист със средно образование, се ограничава участието на лица, които участникът може да използва, за да докаже изискването. Поради факта, че законодателството допуска и лица с друга квалификация да изпълняват съответните функции, то изискването е ограничително.

1. неправомерно избран участник – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 107, т. 1 от ЗОП – офертата на участника, избран за изпълнител "Бургстрой" ООД не отговаря на изискването на възложителя техническият ръководител да притежава "опит в изпълнението на обекти от подобен характер минимум 3 години като ръководител обект или технически ръководител". Избраният участник е декларирал периода през който е изпълнявал функциите на технически ръководител в рамките на 2 години и 10 месеца, а останалият срок касае функциите му като строителен техник.

1. Незаконосъобразно отстранен участник – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП - участникът "Новел-М" ЕООД е представил линеен график, в който липсва норма време за механизация, като в документацията за участие е посочено, че линейният график трябва да съдържа задължителни реквизити, между които и норма време за труд и механизация и вид и количество механизация. От доказателствата се установява, че участникът е посочил време за механизация, но не в отделна колона, а като информация в реда срещу съответния вид механизация.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 2, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "А" и чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП; чл. 2, ал. 2 вр. чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, представляващи нередност по т. 11, бук. "б" "Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или техническите спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 107, т. 1 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП, представляващи нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор респек. отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени", от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Определен е размер на финансовата корекция от 25 % с оглед определяне на една обща корекция, чийто размер е най-високия приложим процент.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствието му с материалния закон АС - Бургас е изложил следните изводи и мотиви, касаещи наличие на всяко едно от приетите за нарушения от страна на УО на ОПРР:

1. По отношение нарушението, описано в т. А. 1. 1 от решението на УО първоинстанционния съд е приел, че е налице ограничителен критерий, въведен от възложителя, тъй като изискването участниците да имат опит в извършване на услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години, считана от датата на подаване на офертата и да имат опит в извършване на строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 5 години, противоречат на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" от ЗОП и на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Прието е, че изискването за опит в областта на проектирането се извършва в рамките на инженеринг и това съставлява строителство по смисъла на ЗОП, като референтния период е този, посочен в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно 5 години, а не както е условието – 3 години.

1. По отношение нарушението описано в т. А. 1. 2 от решението на УО е прието от АС – Бургас, че въведеното изискване техническия ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ за ограничително. Поради факта, че възложителят не е посочил на коя точно алинея от чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря техническият ръководител, то той следва да отговаря на всичките изисквания, като наличие на сключен договор към момента на подаване на офертата води до ограничаване на участниците в обществената поръчка. За правилни са възприети и изводите на УО, че е нарушена и нормата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, по отношение на чуждестранните лица, че е ограничително към момента на подаване на офертата да се изискват призната техническа правоспособност в страната, без изрично да е предвидено, че изпълнението на това изискване на ЗУТ, следва да бъде установено към момента на сключване на договора.

1. По отношение нарушението описано в т. А. 1. 3, АС – Бургас е приел, че въведеното условие, специалистът по контрол на качеството да е строителен инженер и/или специалист със средно образование е ограничително. Посочено е, че с оглед факта, че това лице следи за качеството на вложените в строителния обект материали, изделия и продукти, налага той да притежава знания в областта на материалознанието, строителството и градоустройството и др., като такива знания притежават всички технически правоспособни лица, посочени в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. С ограничаване кръга на лицата, които могат да осъществяват функцията на специалист по контрол на качеството, възложителят е нарушил принципа на равнопоставеност и свобода на конкуренцията.

1. По отношение нарушението по т. А. 2 е прието, че с оглед заложеното от възложителя условие – техническият ръководител да притежава опит в изпълнение на обекти от подобен характер минимум три години, като ръководител на обект или технически ръководител и с оглед представените от участника "Бургстрой" ООД доказателства относно лицето А. Вълканов е прието, че участникът не е отговарял на поставеното изискване и е следвало да бъде отстранен от участие. От представените доказателства се установява, че лицето е изпълнявало функциите на технически ръководител за период от 2 години и 10 месеца, като договорните му отношения с дружеството-участник макар и да датират от 2004 г., са за длъжност строителен техник. Посочено е още, че макар и да са представени доказателства за такъв опит, то те са представени след сключване на договора и след като тези доказателства не са били налични преди този момент е следвало да се откаже сключване на процесния договор.

1. По отношение нарушението по т. А. 3 посочено в решението на УО на ОПРР, първоинстанционния съд е посочил, че с оглед документацията за обществена поръчка, техническото предложение следва да съдържа линеен план-график, който е със задължителни реквизити, измежду които е норма време за труд и механизация и вид и количество механизация. Прието е, че правилно УО е установил, че липсва нарочна графа в линейния график, в която да е посочена норма време за механизация, но това не е основание за отстраняване на участника, тъй като тази информация се съдържа в другите колони на графиката. Излагат се изводи, че макар в линейния график да не са посочени време за механизация за ползване на бордови камион, товарен автомобил, бордови автомобил с пирамида, то тази механизация не се използва за извършване на СМР, а служи за извозване на строителни материали и непосочването на норма за време не се отразява на СМР. Според АС – Бургас това се отнася и до скелето, лебедката и неелектрическата бъркалка, тъй като посредством тези механизация не се извършват конкретни СМР, а подпомагат извършването на такива дейности.

Съдът е посочил още, че е следвало комисията да извърши анализ посредством който да приеме, дали наличната информация е достатъчна да се извърши преценка за възможността за извършване на необходимите СМР в срока, посочен в предложението и само при установяване, че наличната информация не е достатъчна да се извърши такава преценка, да отстрани участника. Автоматичното отстраняване на участника, без да се извърши горната преценка е довело и до нарушение на норма от ЗОП.

При формираните горни изводи АС – Бургас е пристъпил към проверка на числовото изражение на определената финансова корекция. Отчел е, че в акта се съдържат достатъчно мотиви за избрания от органа процентен показател, който е приложен към правилно определената основа – сумата на отпуснатите по ОПРР средства.

С тези мотиви първоинстанционният съд е счел, че оспореният пред него индивидуален административен акт решаващ е законосъобразен и е отхвърлил подадената от община Карнобат жалба.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Между страните не е налице спор по фактите. Спорът касае наличието на допуснати от община Карнобат при провеждане на обществената поръчка на нарушения на националното законодателство и по точно на норми от ЗОП.

1. По отношение на първото нарушение – ограничително условие във връзка с изпълнението на дейност, сходни с предмета на поръчката.

Видно от Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" в обявлението, възложителят е поставил следното условие: - опит в извършване на услуги, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. Под услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката да се разбира: предоставяне на услуги по изработване на инвестиционни проекти, свързани с реализация на енергоефективни мерки.

• опит в извършване на строителство, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Под строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката да се разбира извършване на СМР/СРР по общо изграждане/реконструкция/основен ремонт на сгради, свързани с реализация на енергоефективни мерки.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.

В разпоредбата на чл. 3 от ЗОП са посочени обектите на обществени поръчки - 1. строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж;

1. доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, лизинг, наем или финансов лизинг, със или без право на закупуване, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката, като инсталационни или монтажни работи, тестване на машини и съоръжения и други; 3. предоставянето на услуги.

В конкретния случай възложителят е предвидил различни максимални срокове за изработване на инвестиционни проекти, т. е. за проектиране и за строителство, което противоречи на посочените по-горе норми от ЗОП, тъй като проектирането е част от строителството. Константна е практиката на ВАС, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те ще попаднат в хипотезата на строителство, за което се изисква опит през последните 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата /в този смисъл решение № 14540/24.11.2020 г., постановено по адм. дело № 7902/2020 г. на ВАС и решение № 280/11.01.2021 г., постановено по адм. Дело № 9374/2020 г. на ВАС, VII o/.

Така въведеното от възложителя изискване представлява ограничение спрямо евентуалните участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от общината.

Предвид изложеното, изводите на органа и съда са правилни.

1. По отношение второто визирано нарушение – въведено ограничително условие, представляващо нарушение на нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП:

Видно от документацията за участие Раздел II "Изисквания към участниците" в т. 3.4.3 е посочено, че "Техническият ръководител трябва да е лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ". Така поставеното условие е ограничително, тъй като, както правилно е посочил съдът, при липса на конкретизиране на коя точно алинея от разпоредбата, трябва да отговаря лицето, заемащо позицията "технически ръководител", то той следва да отговаря на всички поставени от нормата условия. Нормата на чл. 163а от ЗУТ гласи, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите /ал. 1/; Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" /ал. 2 и извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон /ал. 3/.

Проблемът относно препратката към чл. 163а ЗУТ по отношение на техническия ръководител, направена от възложителя чрез поставения критерий за подбор е в два аспекта, както се сочи в оспорения акт на УО на ОПРР: На първо място, изискването е ограничително по отношение на оператори, които могат да разполагат с правоспособно за изпълнение на длъжността лице, но същото не е с тях в трудово правоотношение към момента на подаване на заявлението за участие (изискване на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ) и на следващо място, към чуждестранни оператори, към които се изисква на етап подаване на документите за участие да разполагат с експерт с легализирана диплома (изискване на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ). Самото поставено изискване за трудово правоотношение и легализирана диплома към момента на заявяване на участието в процедурата е ограничително, тъй като възлага използване на времеви и финансов ресурс към този момент, без гаранция, че участникът ще спечели поръчката. Критерият безспорно е необосновано утежняващ участието. Изискването ръководителят на проекта да отговаря на чл. 163а ЗУТ в действителност е нормативно предвидено, но необоснованото утежняване е предвид етапа, на който се поставя.

Наведените от касатора доводи в касационната жалба, че в т. II. 3.4.3 от обявлението за обществената поръчка е посочено, че участниците следва да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, относимо и за техническия ръководител към нормата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, но общото изискване, поставено в т. т. II. 3.4.3 не изключва изискването в обявлението и документацията, лицето да отговаря на изискванията на ал. 3 от чл. 163а.

Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на УО, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В същия смисъл е практиката на ВАС – виж Решение № 4776/23.04.2020 г. по адм. дело № 7451/2019 г. по описа на седмо отделение, Решение № 1988/07.02.2020 г. по адм. дело № 2885/2019 г. по описа на седмо отделение на ВАС, Решение № 4618 от 21.04.2020 г. по адм. дело № 14414/2019 г. по описа на седмо отделение ВАС и др.

1. По отношение на третото нарушение - ограничително условие по отношение въведеното изискване за специалиста по контрол на качеството.

В документацията за участие Раздел II "Изисквания към участниците", т. 3.4.3 и в Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" е поставено изискването специалистът по контрол на качеството да е строителен инженер и/или специалист със средно специално образование, завършил обучение по системи за управление на качеството – вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството. Така заложеното условие по отношение специалиста по контрол на качеството е ограничително. Възложителят е изискал това лице или да е строителен инженер или, ако няма такава специалност, да е завършил средно специално образование, а не обикновенно такова. При така формулираното от възложителя изискване, ако лицето притежава висше образование, и е преминало обучение по системи за управление на качеството – вътрешен одитор по качеството и/или отговорник по качеството, но е с различно професионално направление от това на строителен техник, то няма как да участва в процедурата. Същото се отнася и, ако лицето е завършило средно образование /не специално такова/ и е преминало обучение по системи за управление на качеството. Наведените в касационната жалба доводи, че ограничението засяга само лицата с основно образование, не са състоятелни, предвид посоченото по-горе.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя да е строителен инженер и/или да е специалист със средно специално образование.

1. По отношение четвъртото нарушение, визирано в оспорения акт от УО но ОПРР - неправомерно избран участник.

Видно от документацията за участие Раздел II "Изисквания към участниците" т. 3.4.3 е посочено, че "Техническият ръководител трябва да притежава опит в изпълнението на обекти от подобен характер минимум 3 години като ръководител на обект или технически ръководител", т. е. изискването към техническия ръководител е наличие на 3 годишен опит като такъв или като ръководител на обект.

Установява се, че избраният за изпълнител на ОП 2 – "Бургстрой" ЕООД е посочило като технически ръководител лицето А. Вълканов, като от списъка на ръководния състав към документите за сключване на договора е посочен следния професионален опит на лицето – от 01.2004 г. до настоящия момент – строителен техник в дружеството.

Представена е и декларация от "Бургстрой" ЕООД относно опита на лицето, като е декларирал, че той е бил технически ръководител на следните обекти: многофамилна жилищна сграда в гр. Айтос със срок за изпълнение 22.06.2016 г. до 08.12.2016 г.; хематология МБАЛ Бургас със срок за изпълнение от 01.2016 г. до 10.2017 г.; увеселителен парк в с. Равадиново със срок за изпълнение от 02.2017 г. до 06.2017 г. и многофамилна жилищна сграда в гр. Карнобат със срок за изпълнение 03.05.2018 г. до 12.10.2018 г.

При така установеното правилно както УО на ОПРР, така и АС – Бургас са приели, че участникът "Бургстрой" ЕООД не е отговарял на заложеното изискване относно стажа на предложения технически ръководител, последният има стаж от 2 години и 10 месеца като технически ръководител, а останалият стаж е като строителен техник, което не попада в обхвата на изискването на възложителя. Като не е констатирала това, помощния орган на възложителя е допуснал до участие кандидат, който не отговаря на заложеното от възложителя условие, което е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Нормата гласи, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

В конкретния случай възложителят, както се посочи по-горе, е поставил като условия техническият ръководител да има минимум 3 годишен опит като технически ръководител или като ръководител на обект. Макар и в ЕЕДОП да е посочено, че лицето, което се предлага като технически ръководител има съответния опит, то в приложения Списък с ръководния състав е декларирана друга информация. Именно чрез подаване на списък с ръководния състав, възложителят е изискал доказването на този стаж, предвид заложеното в Раздел II, т. 3.4.3 от документацията. Комисията не е поискала от участника да отстрани несъответствието в представените документи, а е приела и то въз основа именно на представения Списък, че кандидатът отговаря на заложеното изискване, въпреки, че посоченото за технически ръководител лице не е имало съответния минимален стаж като ръководител на обект респек. като технически ръководител.

Сочения в касационната жалба довод, че такива доказателства са били представени с декларация изх. № 37-20/25.03.202 г. и с изх. № 12-20/23.05.2020 г., правилно не са ценени от първоинстанционния съд, тъй като са представени след като комисията е обявила това дружество за изпълнител на ОП 2 и след сключване на договора с съответната община. Това доказателство обаче, следва да е било налично към момента на извършване на преценка от страна на помощния орган респек. към момента на сключване на договора, а не в последствие.

Налице е нарушение на нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП тъй като участникът "Бургстрой" ЕООД не е отговаряло на заложеното условие по отношение техническия ръководител и то преди момента на сключване на процесния договор за изпълнение.

Изводите както на УО на ОПРР и на АС – Бургас за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП са правилни.

1. По отношение на петото нарушение – незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата.

В съответствие с чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" с. з. възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Видно от документацията за участие, в Раздел III "Изисквания към офертите. Подаване на оферти" в т. 1. 1 е посочено, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия.

В т. 3.5.3 "Линеен план – график" е посочено, че той следва да е съобразен с посочения срок за изпълнение на поръчката, обвързан с предвидената работна ръка за изпълнение на СМР/СРР. Посочено е и какво следва да съдържа линейния план – график: подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на всички видове работи, последователността на отделните операции; разпределение на ресурсите – работна сила и техническо оборудване; графикът да съответства на предложението за изпълнение на обществената поръчка; при изготвяне на графика да се отчетат технологичната последователност и технологичните изисквания за изпълнение на отделните видове работи, както и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на терена.

Посочено е, че линейният календарен план – график следва да съдържа като задължителни реквизити следните норми: - вид и количество СМР/СРР; норма време за труд и механизация; вид и количество механизация; брой заети лица. Участник, който не представи линеен график, който не съдържа всички необходими реквизити, ще бъда отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

От прочита на така заложеното изискване е видно, че линейният план-график трябва да е изготвен по такъв начин, че от него да става напълно ясно каква е последователността и точната продължителност във времето на всяка една от отделните видове СМР, изпълнявана от отделен работник на определения за изпълнител участник.

Участникът "Новел – М" ЕООД е бил отстранен тъй като предложението му не съответства на изискванията на възложителя – не е посочена норма време за механизация, като по този начин не се дава възможност на Комисията да прецени дали използваните от участника ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на дейностите.

Видно от приетите по делото линейни графици, представени от "Новел-М" ЕООД реквизитът "време за механизация" не е бил посочен в отделна колона, но присъства като информация в колона "вид и количество механизация", с изключение на горелка, лебедка, бъркалка, самосвал, бордови камион, товарен автомобил и скеле. Нормата разход на механизация представлява норма машинно време и показва количеството време, необходимо на една машина от даден вид да произведе единица доброкачествена продукция при дадени производствени условия и се измерва в машиносмени. Предвид на горното, настоящата съдебна инстанция приема изложените от УО на ОПРР и АС – Бургас доводи, че норма на разход за механизация се отнася само и единствено до работата на строителни машини, които имат за цел да произведат доброкачествена продукция, т. е. да извършат заложените СМР/СРР. С непосочване за конкретните съоръжения респек. инструменти – скеле, лебедка и неелектрическа бъркалка, норми време за механизация, не се нарушава заложеното условие относно задължителните реквизити на линейния план – график. Тази норма не е приложима и по отношение на посочените превозни средства – самосвал, бордови камион, товарен автомобил, тъй като целта на последните е извозване на строителни отпадъци или на фасадно скеле, т. е. тази механизация не служи за производство на продукция, респек. за строителство.

Законосъобразно констатираните нарушения по т. А. 1 са квалифицирани като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, "Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, а нарушенията по т. А. 2 и А. 3 като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертата или са приложени неправилно – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор, респек. отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени", от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Законосъобразно е определен и процентният размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по посочените по-горе договори, с оглед нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, както и основата.

Правилни са и изводи на АС – Бургас, че нарушенията имат финансово отражение, което се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по – ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Създадени са предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл. 2 закона. Следва да бъде отбелязано, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).

Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 6 138. 24 лева – адвокатско възнаграждение, предвид представения по делото списък /л. 38/.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд