Решение № 12046 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5772/2010 г.

Решение № 12046 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5772/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "СиЕмИ Румъния Б. В.", Холандия /със сегашно наименование "СиЕмИ Инвестмънтс Б. В."/, чрез пълномощника му - адв. Б. Смолянов, срещу Решение № 24/5.03.2010 г. по адм. дело № 7470/2009 г. на Административен съд София-град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост-отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /"ОУИ"/- гр. София при ЦУ на НАП, не се явява, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо А отделение, намира че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на "СиЕмИ Румъния Б. В.", Амстердам, Холандия, срещу Становище за липса на основание за прилагане на СИДДО с Холандия, изх. № 2553-03-348-5/15.07.2009 г. на директора на офис "СДО" при ТД на НАП - София - град, потвърдено с Решение № 1263/14.09.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, като неоснователна. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 11, ал. 1 от СИДДО с Холандия, за освобождаване на жалбоподателя от облагане с данък при източника в РБ, върху дохода от лихви, реализиран по договор за заем от 23.09.2008 г., сключен с "ЛГ Консулт" ООД и по -точно не е налице третата предпоставка: лицето - получател на дохода, да е реален негов притежател. По този спорен за страните въпрос, съдът е изразил становище, че чуждестранното дружество - жалбоподател не може да се третира като бенефициент на дохода от лихви за данъчните цели на държавата, че то е действало само като дружество за насочване на дохода за друго лице - Сентрал Юропиън Медия Ентърпрайсис Лтд. /Бермуда/, което е действителния ползвател и собственик на лихвите. Ето защо приема, че не е налице и опасност от двойно данъчно облагане. Решението е неправилно. Спорът между страните не е бил за фактите, а само за правото и се свежда до това кой е действителният ползвател на дохода от лихви. Установено е по безспорен начин, че по силата на договор за заем от 23.09.2008 г. касационното дружество - "СиЕмИ Румъния Б. В.", местно лице на Кралство Холандия, отпуска заем на "ЛГ Консулт" ООД, българско дружество, в размер на 5 000 000 евро, при договорна годишна лихва в размер на 9 % и срок за погасяване на заема - 23.09.2013 г. С искане вх. № 2553-03-348/16.05.2009 г. до НАП, "СиЕмИ Румъния Б. В." е поискало прилагането на СИДДО между РБългария и Кралство Холандия по отношение на доходите от лихви по описания по-горе договор за заем, в размер на 117 227.56 лв., представляващи доход от източник в РБ. Исканото данъчно облекчение е в размер на 11 722.756 лв. Молителят е приложил всички изискуеми документи и декларации. Не се спори, че всички предпоставки за уважаване на искането, предвидени в чл. 136 ДОПК и чл. 11, ал. 1 от СИДДО с Холандия, са налице, с изключение на тази, останала спорна и в съдебната фаза на производството, а именно - дружеството да е притежател на дохода от лихви с източник РБ /ЛГ "Консулт" ООД/. Според данъчните органи, чиито правни и фактически основания са възприети изцяло и от съда, касаторът - холандско дружество не е действителен притежател на дохода от лихви, тъй като не разполага с права, нито чрез управителите си, нито чрез едноличния си собственик - СиЕмИ Медия Ентърпрайсис Б. В., самостоятелно да взима решения и да контролира начина на използване на икономическото благо /парични средства и доходи от лихви/, а действа по инструкции и указания на трети лица и изпълнява решения на по-високо йерархическо ниво в групата "СиЕмИ", контролирани от дружеството - майка на всички компании от тази група, а именно Сентрал Юропиън Медиа Ентърпрайсис Лтд. /Бермуда/, което го определя като дружество за насочване на дохода, а не реален негов притежател /бенефициент/. Касационният съд не споделя тези изводи. Съгласно коментара към чл. 1 от модела на СИДДО на ОИСР, ако се установи, че едно лице действа посредством юридическо лице, регистрирано в едната от договарящите държави, единствено с цел да получи данъчни облекчения, които иначе пряко не му се полагат, е налице заобикаляне на данъчни спогодби и данъчни преференции не следва да се предоставят. Съгласно чл. 11, § 1 от СИДДО с Холандия, лихви, произхождащи от една от държавите и изплатени на местно лице на другата държава, се облагат само в тази друга държава, ако местното лице е действителният ползвател на лихвите. За понятието "действителен ползвател на дохода" към датата на издаване на оспореното Становище и решение на съда, няма легално определение в българското законодателство, нито в СИДДО с Холандия. Поради това правилно, както органа по приходите, така и съда, са се позовали на Коментара на модела на СИДДО на ОИСР при тълкуването на това понятие. С § 9 и § 10 от този Коментар към чл. 11 от модела на СИДДО на ОИСР, терминът "бенефициент" е използван в смисъл, че държавата на източника не е длъжна да се отказва от данъчните си права за облагане на лихвите, само защото доходът е получен от местно лице на държавата, с която има сключена СИДДО. Необходимо е местното лице, освен получател, да бъде и "бенефициент" на дохода, за да може държавата при източника да се откаже от данъчно облагане. "Бенефициент" на лихви, съгласно чл. 1, т. 4 от Директива на Съвета 2003/49/ЕС от 3.06.2003 г. относно общата система на данъчното облагане на плащания на лихви, е дружество, което ги получава в своя полза, а не като посредник, представител, фидуциарен собственик или пълномощник, за друго лице. Като има предвид изложеното настоящата инстанция намира, че тези обстоятелства дали получателят на дохода от лихви не е бенефициент и притежател на дохода, по смисъла, използван в § 9 и § 10 към чл. 11 от Коментара, подлежат на установяване /доказване/ от органа по приходите. Това е така, тъй като чл. 136, т. 1 - 4 от ДОПК визира наличието на основания за прилагането на СИДДО, които се удостоверяват от чуждестранното лице, чрез представяне на писмени доказателства. За наличие на спорната предпоставка по чл. 136, т. 2 от ДОПК е достатъчно представяне на декларация, че е притежател на дохода от източник в РБ, каквато в случая е подадена. Ако счита, че това не е така, или че визираната предпоставка не е налице, в тежест на органа по приходите е да го докаже, по реда на ДОПК, или чрез процедурата по взаимна помощ и обмен на информация, предвидена в чл. 26 от СИДДО с Холандия. В случая това не е направено, поради което изводите на органа по приходите и на съда, че касаторът не отговаря на това условие за приложение на чл. 11 § 1 от Спогодбата, са необосновани и незаконосъобразни. Горното се потвърждава от представените пред касационната инстанция писмени доказателства - писма, по повод възбудена, по инициатива на "СиЕмИ Медия Ентърпрайсис" Б. В., дружеството от групата СиЕмИ - Холандия, процедура по взаимно споразумение по чл. 25 от СИДДО с Холандия и такива по обмен на информация, по инициатива на данъчните органи на РБ до данъчната администрация в Холандия, следващи по дати Становището и решението на съда. С писмо от 21.09.2010 г. на зам.-директора на Дирекция "Международна данъчна политика и законодателство" на МФ на Кралство Холандия, по повод искането за откриване на процедура по взаимно споразумение /от 23.04.2010 г./ е изразено следното становище: По повод на това искане данъчната администрация на Холандия е изпратила писмо до българските компетентни органи за започване на процедура по чл. 25 от Спогодбата, в което са изложени аргументи и е дадено становище по същество, от което може да се направи извод, че трите компании от групата Б. В, а именно "СиЕмИ Медия Ентерпрайсиз Б. В.", "СиЕмИ Инвестмънтс Б. В." /бивше "СиЕмИ Румъния Б. В./ и "СиЕмИ Дивелъпмънт Файнансинг Б. В." формират фискално единство от гл. точка на данъчното облагане в Холандия и че същите са бенефециарни собственици на лихвата, описана в искането. Поради несъгласие с това писмо от българска страна, българската приходна администрация е отправила до данъчната администрация на Кралство Холандия молба за обмен на информация по случая, на основание чл. 26 от Спогодбата, в което е поставила редица въпроси. Това е видно от писмо-искане от 18.06.2010 г. на директора на Дирекция "СИДДО" към НАП до директора на звено "Международно сътрудничество", Амстердам, Холандия /на стр. 73 - 75 от делото/. Пред касационната инстанция са представени писма-имейли между представители на двете данъчни администрации от 4.04.2012 г., от 6.04.2012 г. и от 25.04.2012 г., от които е видно, че процедурата по взаимно споразумение и по обмен на информация, касаещи дружествата от групата СиЕмИ в Холандия и дали същите се явяват действителни притежатели на доходите от източници в България, по сключени договори за заем, между които и дружеството на касатора, не са приключили, от което следва, че по въпроса не е постигнато единодушие и българската данъчна администрация не е получила съответните отговори. При липсата на информация, по поставените в искането за обмен на информация въпроси, данъчната администрация при източника на тези доходи в РБ не би могла да даде отрицателен отговор по отправеното от касатора до нея искане за прилагане на чл. 11, § 1 от СИДДО с Холандия, тъй като същия не почива на конкретни факти и доказателства, а на предположения, че получателя на доходите не е действителен ползвател и притежател на тези доходи, а е само посредник на друго лице. Поради това съдът е следвало да констатира, че приходната администрация не се е справила с доказателствената тежест и не е успяла да докаже, че липсва условието по чл. 136, т. 2 от ДОПК и чл. 11, § 1 от СИДДО с Холандия, по отношение на касатора, за да му откаже приложението на СИДДО. При липсата на такива безспорни доказателства, които да оборват декларираните от касатора данни, издаденото Становище се явява незаконосъобразно и като такова е следвало да бъде отменено. Като не го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а с него и оспореното становище, като незаконосъобразно. Съгласно чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 228 АПК, вр. с чл. 160, ал. 3 ДОПК, когато естеството на акта не позволява решаването на делото по същество, съдът го отменя и връща преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането по закона. С оглед този изход по касационната жалба и на основание чл. 161, ал. 2 от ДОПК, настоящият състав счита, че претендираното от касатора възнаграждение от 9 383.09 лева е прекомерно, с оглед фактическата и правна сложност на делото и следва да се присъди по-нисък размер на разноските за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция, а именно в размер на трикратния размер на минималното възнаграждение за адвокат по чл. 8, вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004 г., при материален интерес от 11 722.76 лв., а именно сумата от 2052 лева. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 160, ал. 3 от ДОПК, Върховният административен съд, първо А отделение,