Решение № 7175 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2021 г.

Решение № 7175 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Медицински център Трисмегист" ООД чрез адв. О. срещу решение № 553/12.03.2021 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 2382/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № РД-16-703/11.08.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Възраженията на касатора могат да се обособят в следните пунктове: 1. Изводите на първоинстанционния съд досежно приложението на материалния закон са в противоречие със Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП) и Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ), както и с обявените по програмата в т. 11. 1. Условия за кандидатстване, според които, допустими са кандидати, които са регистрирани и имат по-малко от три приключени финансови години – т. 6. Липсвало изискване за реализиран оборот за цяла стопанска година. Ето защо, като тълкувал разпоредбата на чл. 4, ал. 8 от Закона за малките и средните предприятия в частта досежно изискването за дейност на съответния пазар, първоинстанционният съд възприел неправилния извод на органа, чрез който се достигало до изменение на критериите за подбор на етапа след оценка на кандидата и до въвеждане на ново, дискриминационно спрямо този участник условие, липсващо в документацията по процедурата, а именно за реализиран оборот за 2019 година. 2. Първоинстанционният съд не обсъдил възраженията на жалбоподателя, а възприел механично изводите на административния орган, без да съобрази, че: 2. 1. "МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ТРИСМЕГИСТ" ООД и "МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД имат идентичен продуктов пазар на предлагани услуги. Пар. 1, т. 7 от ДР на Закона за малките и средните предприятия в частта досежно понятието "продуктов пазар" препращал към пар. 1, т. 5 от ДР на Закона за защита на конкуренцията. От значение за определяне на т. нар. "продуктов пазар" на двете дружества бил предмета на дейност на същите, нормативно определен в Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ). Последният закон въвеждал регистрационен режим за създаване на медицински център на територията на страната, чрез който може да се упражняват само строго регламентирани в същия закон дейности. Именно нормативно регламентирания предмет на дейност на медицинския център във връзка със забраната същият да осъществява търговски сделки, освен за нуждите на осъществяване на медицинските дейности и за обслужване на пациентите, предопределяли на нормативно ниво услугите, които се предоставяли от тези центрове към потребителите, които от своя страна били от значение за определяне на т. нар. "продуктов пазар", на който се реализират двата центъра. 3. По отношение на "ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД били представени доказателства, че дружеството извършва дейност като Служба по трудова медицина, попадаща в предмета на дейност по чл. 11, т. 5 и т. 6 от ЗЛЗ. 4. Предвид извода за дейност на трите дружества на един и същ продуктов и географски пазар, касаторът мотивира извод за свързаност чрез физически лица и необоснованост, и неправилност на изводите на първоинстанционния съд в обратна посока. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение № РД-16-703/11.08.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година" и преписката се върне на органа за процедиране в хипотеза на предоставяне на средства от заявената програма. Претендира разноски за две съдебни инстанции по списък.

Ответникът, ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година", чрез служител с юридическо образование М. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Пловдив е образувано по жалба на "Медицински център Трисмегист" ООД чрез адв. О. срещу решение № РД-16-703/11.08.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година".

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 38, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 36, ал. 2 от същия нормативен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Според съда, за да се определи предприятието като малко, критериите са два: средносписъчен брой на персонала и финансов критерий. От своя страна финансовият критерий съдържал два финансови подкритерия, които били изискуеми кумулативно: - годишен оборот и стойност на активите. Предвид липсата на оборот на новорегистрирания кандидат, органът не можел да определи пазарите, на които дружеството работи, за да направи извод за свързаност. Поради което и изводът му за недоказаност на твърдяната от кандидата свързаност бил правилен.

При извършена служебна проверка на основания чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав прави извод за валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По направените възражения за неправилно приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите. В частта досежно фактическите установявания и изводите на първоинстанционния съд за валидност на административния акт и спазване на процедурата по издаването му, касационният състав препраща към мотивите на първоинстанционното съдебно решение.

Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно осъществяване на фактическия състав на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП, като спорното обстоятелство е по отношение на изискването дружествата, които претендират да са в отношения на свързаност, да "извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари":

За да приеме, че "Медицински център Трисмегист" ООД е "микро предприятие", със статус "независимо" и седалище на територията на селски район, поради което и не отговаря на изискванията за допустим по проекта кандидат, ръководителят на управляващия орган в обжалвания административен акт прави установявания, че дружеството не покрива изискванията на "малко предприятие" по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗМСП. Според органа, тези изисквания не могат да бъдат покрити при условията на свързаност по чл. 4, ал. 8 от ЗМСП, тъй като кандидатът за "2019 година не е регистрирал приходи и разходи и респективно – не са налице дефинирани пазари (вертикално и/или хоризонтално свързани), на които кандидатът да осъществява отношения на свързаност чрез други физически лица/група от физически лица" – л. 4 от административния акт.

Изводът на административния орган неправилно е възприет от първоинстанционния съд като съответстващ на приложимото материално право:

Пар. 1, т. 7 от ДР на ЗМСП дава легална дефиниция на понятието "съответен пазар" по смисъла на чл. 4, ал. 8 от същия нормативен акт, и това е пазарът по § 1, т. 5 от допълнителната разпоредба на Закона за защита на конкуренцията. Съгласно тази дефиниция, "съответен пазар" се състои от: а) "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; и б) "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони.

В обжалвания административен акт органът приема, че тъй като за 2019 година кандидатът не е реализирал приходи и разходи, не са дефинирани пазари, на които той да осъществява дейност, поради което и не може да направи извод за свързаност по смисъла на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП. Този подход на при определяне на свързаност е неправилен, при следните изводи от правна страна:

1. "Медицински център Трисмегист" ООД е подало проектно предложение с референтен номер BG16 RFOP002-2. 048-0004 и с наименование: Развитие на дейността на "Медицински център Трисмегист" ООД чрез подхода Водено от общностите местно развитие по процедура на подбор на проекти BG16 RFOP002-2. 048 – община Марица М07 "Насърчаване на предприемачеството и подобряване нивото на оцеляване на МСП на територията на МИГ", втори краен срок в рамките на приоритетна ос 2, инвестиционен приоритет 2. 1., Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност". Съгласно Условията за кандидатстване, приложени на л. 33 и сл. по делото, допустими целеви групи за финансиране, чрез стратегията за Воденото от общностите местно развитие, са само малки и средни предприятия, съгласно ЗМСП от територията на МИГ – община Марица. Т. 11. 2. от Условията за кандидатстване определя критериите за недопустимост на кандидатите и партньорите, като разделът не съдържа разпоредба, която да ограничава участието на предприятията с оглед нереализиран оборот пред предходната спрямо годината на кандидатстването им година. Напротив, т. 11. 2, подточка 6 от Условията за кандидатстване въвежда изискване за допустимост на кандидатите, съобразно което допустими по процедурата за подбор на кандидати са само кандидатите, които са регистрирани и имат по-малко от три приключени финансови години. Липсва изискване приключените финансови години да са с определен размер на годишния финансов оборот.

2. "Медицински център Трисмегист" ООД е заявил участие в процедурата като "малко" предприятие при условията на свързаност с "МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД и "ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД. Това означава, че ще доказва обстоятелствата по чл. 3, ал. 2 от ЗМСП чрез заявените свързани лица. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМСП, при изчисляване на данните по чл. 3 се взема предвид дали предприятието е независимо, дали e предприятие партньор по смисъла на ал. 3, или е свързано предприятие по смисъла на ал. 5. Ето защо, при установяване на заявените критерии за средносписъчен брой на персонала и финансов критерий спрямо този участник, органът следва да съобрази дали предприятието е в хипотеза на свързаност.

3. Претендираната хипотеза на свързаност по чл. 4, ал. 8 от ЗМСП освен някоя от предпоставките по ал. 5, безспорно изисква установяване на дейност на претендираните като свързани лица на един и същ съответен пазар или вертикално свързани пазари.

Според касационната инстанция, в конкретната хипотеза по безспорен начин се установява дейност на "Медицински център Трисмегист" ООД, "МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД и "ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД на същия съответен продуктов пазар, предвид следното:

Дефиницията на "продуктов пазар" включва стоките или услугите, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми.

Напълно основателно е възражението на касатора, че нито административният орган, нито първоинстанционният съд са съобразили вида на дружеството кандидат и заявените като свързани с него лица с оглед регистрационната им форма и предмета им на дейност предвид тяхната специфика и въведен нормативно регистрационен режим на осъществяването й.

По делото безспорно се установява, че кандидатът "Медицински център Трисмегист" ООД е регистриран медицински център по смисъла на чл. 16, ал. 1 от Закона за лечебните заведения. Съгласно същата разпоредба, медицински център е лечебно заведение, в което осъществяват специализирана извънболнична помощ не по-малко от трима лекари. Медицинският център, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2, б. "в" от ЗЛЗ е лечебно заведение за извънболнична помощ – амбулатория за специализирана медицинска помощ. Чл. 11, ал. 1 от ЗЛЗ определя императивно дейностите, които могат да се извършват в амбулаториите за първична или специализирана извънболнична помощ и това са диагностика, лечение, рехабилитация и наблюдение на болни; консултации; профилактика; диспансеризация; предписване на лабораторни и други видове изследвания; извършването на медицински дейности и манипулации под техен контрол и отговорност и прочие.

В конкретната хипотеза "Медицински център Трисмегист" ООД като кандидат по програмата заявява свързаност с "МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД. И двете дружества са преминали регистрационния режим по чл. 39 и сл. от ЗЛЗ на лечебни заведения за извънболнична помощ. Предметът им на дейност като медицински центрове не може да бъде различен извън нормативно предвидения в чл. 11 от ЗЛЗ.

Предвид гореизложеното, и като съобрази конкретиката по спора, касационният състав намира за доказана хипотезата на дейност на един продуктов пазара по смисъла на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП във връзка с пар. 1, т. 7 от ДР на същия нормативен акт, във връзка с пар. 1, т. 5, б. "а" от Закона за защита на конкуренцията. "Медицински център Трисмегист" ООД и "МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД са лечебни заведения за извънболнична помощ – амбулатория за специализирана медицинска помощ по смисъла на чл. 8, ал. 1, т. 2, б. "в" от ЗЛЗ с предмет на дейност по чл. 11 от същия нормативен акт, които предоставят на потребителите взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени услуги на "съответен продуктов пазар".

Отношенията на свързаност с другото дружество "ЗЕД БЪЛГАРИЯ" ЕООД трябва да бъдат изследвани от органа отново при съобразяване на нормативно регламентирания при регистрационен режим предмет на дейност на "Медицински център Трисмегист" ООД.

4. И не на последно място, в конкретната хипотеза формалният подход, използван от ръководителя на управляващия орган, както правилно възразява касатора, от една страна създава в хода на процедурата по подбор допълнителен критерий за допустимост на участниците, което е недопустимо; а от друга страна поставя под съмнение дефинирания пазар, на който кандидатът действа и то в хипотеза на нормативно регламентирана дейност при регламентиран регистрационен режим за осъществяването й. Съгласно чл. 3, ал. 4 и ал. 5 от ЗЛЗ, лечебните заведения осъществяват дейността си само след получаване на разрешение или извършване на регистрация при условията и по реда на този закон, като лечебните заведения не могат да извършват търговски сделки освен за нуждите на осъществяваните от тях медицински дейности и за обслужване на пациентите.

Предвид гореизложеното, като е обосновал противен на изложеното по-горе извод от правна страна, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.

Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, и вместо него следва да се постанови друго, с което се отмени като материално незаконосъобразно решение № РД-16-703/11.08.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година". Делото във вид на преписка следва да се върне на ръководителя на управляващия орган по програмата за процедиране при съобразяване с мотивите на настоящия съдебен акт. Органът следва да продължи проверката за съответствие по реда на чл. 36, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на кандидата "Медицински център Трисмегист" ООД, подал проектно предложение с референтен номер BG16 RFOP002-2. 048-0004 и с наименование: Развитие на дейността на "Медицински център Трисмегист" ООД чрез подхода Водено от общностите местно развитие по процедура на подбор на проекти BG16 RFOP002-2. 048 – община Марица М07 "Насърчаване на предприемачеството и подобряване нивото на оцеляване на МСП на територията на МИГ", втори краен срок в рамките на приоритетна ос 2, инвестиционен приоритет, като съобрази тълкуването за "дейност на съответен пазар" в частта досежно изискването за "продуктов пазар" по смисъла на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП във връзка с пар. 1, т. 7 от ДР на същия нормативен акт, във връзка с пар. 1, т. 5, б. "а" от Закона за защита на конкуренцията и в конкретиката по спора дадено в настоящия съдебен акт.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по списък за две съдебни инстанции в размер на 12 300 лева при съобразяване на фактическата и правна сложност по спора и представените доказателства за заплащането им.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, съставът на Върховния административен съд