Решение № 7223 от 16.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14817/2014 г.

Решение № 7223 от 16.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14817/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Брадър М и М" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София 1407, област София; община Столична, район Лозенец, бул. "Черни връх" № 47, Бизнес център "Витоша", подадена чрез адв. Десислава Кадин, срещу решение № 1375 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-768 от 2014 г., с което КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД и налага имуществена санкция в размер на 1,5% (един процент и половина) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 14 055 лв. (четиринадесет хиляди и петдесет и пет) лева. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон. В жалбата се твърди, че при постановяването му КЗК е тълкувала едностранчиво приложените към преписката доказателства, като погрешно е счела, че "Брадър М и М" ООД е публикувало на своя интернет сайт рекламно послание директно копирано от сайт на техен конкурент. Посочва се още, че Комисията неправилно е приела процесните действия на жалбоподателя като проява на нелоялна конкуренция и ги е квалифицирала като противоречащи на добросъвестната търговска практика. Моли се решението, с което е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД, като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено или в условията на евентуалност да бъде намалена наложената от Комисията санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - "Графика МС" ЕООД, гр. София, чрез своя процесуален представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като намира постановеното от КЗК решение за правилно и законосъобразно. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-768/2014 г., по искане на "Графика МС" ЕООД, гр. София срещу "Брадър М и М" ООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 33, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), постановяване прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции. В хода на своето проучване КЗК е установила, че "Графика МС" ЕООД e представител за територията на Република България на японската фирма Brother за произвежданите от нея индустриални принтери за текстил, като дружеството предлага и продава тези продукти от месец май 2013 г. За популяризиране и рекламиране на продукти - принтери Brother от серията GT-3, на 13.05.2013 г. "Графика МС" ЕООД разработва собствена рекламна кампания, чрез служителя на дружеството Десислава Георгиева Манева - Отдел "Маркетинг и продажби" и управителя на дружеството - Анка Бимбалова. Рекламната кампания се състои в изготвяне на рекламен текст, предназначен за публикуване на собствената интернет страница на "Графика МС" ЕООД - www. graphicamc. com и на специализирания сайт за печатни технологии - http:/: printguide. info. На следващо място Комисията е установила, че "Брадър М и М" ООД осъществява стопанска дейност на територията на страната от 2007 г., свързана с продажби на принтери за текстил и извършване на следпродажбен сервиз. От месец юни 2007 г. "Брадър М и М" ООД е оторизиран договорен партньор на Брадър Интернационале Индустриемашинен ГмБХ - Германия в България за индустриални шевни машини и текстилни дигитални принтери, като германското дружество е представител на японската група Brother за регионите на продажба в Европа и Африка. От 1.04.2013 г. "Брадър М и М" ООД е оторизиран дистрибутор на цифрови печатни машини с марка Brother за продажба и следпродажбен сервиз в България, в това число и на принтери за текстил от серията GT-3. "Брадър М и М" ООД ползва уебстраница http: /www. textilprintmm. com, разработена през месец октомври, 2010 г. През месец март, 2014 г. графичният дизайн на страницата е изцяло променен от унгарското дружество Графитбит КФТ, като за използването на новия дизайн дружеството получава разрешение през месец февруари, 2014 г. В периода след 6.03.2014 г. до 30.06.3014 г. "Брадър М и М" ООД публикува на интернет страницата си реклама на принтерни машини от серията Brother GT-3 с текстово и графично оформление напълно идентично с това на "Графика МС" ЕООД, като са повторени и допуснатите правописни грешки. С обжалваното понастоящем решение № 1375 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-768 от 2014 г., КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД и налага имуществена санкция в размер на 1,5% (един процент и половина) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 14 055 лв. (четиринадесет хиляди и петдесет и пет) лева. На следващо място Комисията установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32 във връзка с чл. 33 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД. На последно място като законна последица от така постановеното решение КЗК възлага на Брадър М и М" направените по производството разноски от "Графика МС" ЕООД в размер на 1250 лв. (хиляда двеста и петдесет) лева. За да достигне до този резултат, Комисията е приела, че страните "Графика МС" ЕООД и "Брадър М и М" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които осъществяват стопанска дейност на територията на Република България, като релевантна е дейността им, свързана с продажба на принтери за текстил, тъй като страните по преписката са дистрибутори за територията на страната на принтери за текстил с производител японската фирма Brother. КЗК е определила, че процесният период на евентуално извършените нарушения е 6.03.2014 г. до 30.06.2014 г., предвид представените от "Графика МС" ЕООД и "Брадър М и М" ООД данни. КЗК е приела, че предвид установената фактическа обстановка, поведението на "Брадър М и М" ООД, което подлежи на изследване с оглед неговата съставомерност съгласно разпоредбите на Глава седма от ЗЗК, са действията, свързани с използване и публикуване на интернет страницата на дружеството с цел популяризиране на търговската му дейност по продажба на текстилни принтери Brother GT-3 на реклама, която "Графика МС" ЕООД е изготвил и чрез която дружеството рекламира собствената си търговска дейност. Комисията е приела, че рекламният текст на "Графика МС" ЕООД може да се определи като оригинална творческа разработка, доколкото не представлява директен превод на рекламен материал, предоставен от производителя. Елемент на творчество присъства, както по отношение на текстовата част, така и по отношение на графичното оформление на рекламата, което включва текста и една или две снимки на текстилни принтери Brother от серията G-3. КЗК е установила пълна идентичност между текстовото съдържание на рекламата на "Графика МС" ЕООД, публикувана на собствения му сайт и на сайта на Полиграфия Инфо и рекламата, публикувана на сайта на "Брадър М и М" ООД, като изводът до който е достигнала Комисията е, че рекламата е една и съща, първоначално изготвена и публикувана в интернет от "Графика МС" ЕООД, която "Брадър М и М" ООД недобросъвестно използва за целите на собственото си рекламиране като дистрибутор на същите продукти. Поведението на "Брадър М и М" ООД е квалифицирано като нелоялно и противоречащо на добросъвестната търговска практика, тъй като при осъществяване на рекламната си дейност дружеството използва чужд рекламен материал. При цялостна оценка на поведението на "Брадър М и М" ООД, Комисията е приела, че нарушението следва да се счете като леко по смисъла на т. 17а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, КЗК е определила имуществена санкция в размер на 1,5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2013 г.), при което размерът на санкцията възлиза на 14 055 лв. (четиринадесет хиляди и петдесет и пет лева). Настоящата съдебна инстанция намира, че процесното решение № 1375 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-768 от 2014 г., в частта с която КЗК е приела че няма извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32 във връзка с чл. 33 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 1375 от 22.10.2014 г., с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД и налага имуществена санкция в размер на 1,5% (един процент и половина) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 14 055 лв. Жалба в останалата част на административния акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка, който съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е на всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно в частта, с която е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, но за незаконосъобразно в частта с която е определен размерът на имуществената санкция на дружеството. Аргументите за това са следните: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Правилно КЗК е разширила предмета на проучване като, макар от "Графика МС" ЕООД да е искано установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 33, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, от представените и събрани в хода на производството доказателства и материали е видно, че с поведението си "Брадър М и М" ООД е нарушил общата забрана за нелоялна конкуренция, инкорпорирана в чл. 29 от ЗЗК. Комисията за зашита на конкуренцията не е обвързана от направените от молителя правни квалификации, страни, предмет и т.н. и може да разшири предмета на производството като конституира и други ответници и да се произнесе по разпоредби, непосочени от молителя, които според органа също са нарушени посредством описаното фактическо поведение на лицата, посочени в искането. По своята правна природа Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който изрично е възложено да прилага Закона за защита на конкуренцията, да следи за извършването на нарушения по този закон и да налага предвидените в него санкции. В този смисъл основната задача и цел на КЗК е да осигури условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, като санкционира всички действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в страната и/или да засегнат търговията между държавите - членки на Европейския съюз. Правилно също така поведението на Брадър М и М" ООД е квалифицирано като противоречащо на добросъвестната търговска практика. "Добросъвестна търговска практика" съгласно разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая, видно от представените по административната преписка и приложени по настоящото дело доказателства /сертификат за публикувана новина на новинарско издание printguide. info на 22.05.2013 г./ "Графика МС" ЕООД разработва собствена рекламна кампания /от месец май 2013 г./, чрез служителя на дружеството Десислава Георгиева Манева - Отдел "Маркетинг и продажби" и управителя на дружеството - Анка Бимбалова за популяризиране и рекламиране на продукти - принтери Brother от серията GT-3. Рекламната кампания се състои в изготвяне на рекламен текст, предназначен за публикуване на собствената интернет страница на "Графика МС" ЕООД - www. graphicamc. com и на специализирания сайт за печатни технологии - http:/: printguide. info. В текста са допуснати две правописни грешки - думите комплект и устройство са изписани съответно "комлект" и "устойство". Обосновани се явяват изводите на КЗК, че текстът инкорпориран в рекламните послания е авторски, като не представлява директен превод на рекламен материал, предоставен от производителя. Елемент на творчество присъства, както по отношение на текстовата част, така и по отношение на графичното оформление на рекламата. "Графика МС" ЕООД е вложил човешки, времеви, технически и финансов ресурс, за да презентира предлаганите от него текстилни принтери от серия Brother GТ-3, като текстът представлява сравнително дълго изложение, което цели по-общо запознаване с техническите и функционални специфики на продуктите, с цел привличане на интереса на потенциалните потребители. От друга страна дружеството Брадър М и М" ООД директно е копирало процесното рекламно послание на уебстраницата http: /www. textilprintmm. com, като текстовото и графично оформление е напълно идентично с това на публикуваното по рано от "Графика МС" ЕООД. За този факт свидетелства, че в текстът са допуснати абсолютно същите правописни грешки, каквито фигурират и в авторския текст на ответника по настоящата жалба. За настоящия съдебен състав липсва всякакво съмнение, че "Брадър М и М" ООД е използвало същия текст разработен от "Графика МС" ЕООД. Изводът, който се налага е, че посредством директното копирано на рекламен материал без съгласието на неговия автор противоречи на добросъвестната търговска практика и може да доведе до увреждане на интересите на конкурент, поради което следва да бъде квалифицирано като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция. Въпреки, че КЗК правилно е констатирала и съответно установила нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Брадър М и М" ООД, при определянето на наложената санкция, Комисията е допуснала нарушение на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, поради което решението, в тази му част, следва да бъде изменено от съда. Съгласно чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Настоящият съдебен състав намира, че КЗК неправилно е отчела продължителността на нарушението и не е съобразила всички смекчаващи отговорността обстоятелства, като по този начин е определила размер на имуществената санкция несъответстващ на целите на ЗЗК. Имуществените санкции и глобите по ЗЗК имат за цел да накажат нарушителя, да го възпрат от повторно извършване на нарушението (специална превенция) и да предотвратят извършването на нарушения от други предприятия, сдружения на предприятия или физически лица (обща превенция), като в съответствие с принципа на пропорционалност конкретните размери на имуществените санкции, не следва да надхвърлят необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект. В конкретния случай КЗК е приела, че периодът на нарушението е от 6.03.2014 г. до 30.06.2014 г. Настоящата съдебна инстанция не намира опора в събрания доказателствен материал по делото за да бъде направен такъв извод, като за начало на нарушението следва да бъде приета датата 31.03.2014 г. Вярно е, че към момента на подаване на искането от страна "Графика МС" ЕООД, дружеството е представило разпечатка на интернет страницата на жалбоподателя, в която фигурира процесното рекламно послание, но предвид направеното възражение от страна "Брадър М и М" ООД, касаещо манипулиране на представената разпечатка, КЗК е следвало да се позове на друго доказателство, което да обоснове извода, че към дата 6.03.2014 г. рекламата е била публикувана на сайта на жалбоподателя. В този смисъл настоящият съдебен състав при направена справка в https:/web. archive. org приема, че към дата 6.03.2014 г. на сайта http:/www. textilprint-mm. com/ фигурира единствено рекламното послание "Дигитален текстилен принтер GT381" без процесните рекламни послания / https:/web. archive. org/web/20140306212143/http:/www. textilprint-mm. com/. Едва към дата 31.03.2014 г. / https:/web. archive. org/web/20140331191146/http:/www. textilprint-mm. com/ рекламата се появява с текстово и графично оформление идентично с това на "Графика МС" ЕООД. Предвид липсата на други приложени по делото доказателства, настоящият съдебен състав намира за безспорно установено, че нарушението е започнало на 31.03.2014 г. В този смисъл размерът на санкцията следва да бъде определен спрямо този период. На следващо място съдът приема, че са налице смекчаващи отговорността обстоятелства, които КЗК не е съобразила при определяне размера на санкцията. Като смекчаващо обстоятелство следва да бъде определено, поведението на дружеството след образуване на производството, тъй като е предприело действия за преустановяване на нарушението, като е променило текстовото съдържание на рекламното послание. Също така активно е съдействало по време на разследването, за изясняване на спора. Освен това по делото не са представени доказателства за причиняване в резултат на нарушението на вреди, като и вероятността от настъпването е малка. Крайният извод който се налага е, че при определянето на санкцията КЗК не е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите отговорността обстоятелства, като по този начин е нарушен принципът на пропорционалност и конкретния размер на имуществената санкции надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. В този смисъл решение № 1375 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-768 от 2014 г. в частта с която е определена имуществена санкция в размер по-висок от 0.5% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 4685 лв. като неправилно следва да бъде отменено. На последно място следва да бъде посочено, че възражението на жалбоподателя за неправилно определен размер на "нетни приходи от продажби" въз основа на който е изчислена санкцията е неоснователен. Видно от изготвения годишен отчет за финансовата 2013 г., дружеството само е определило нетните приходи от продажби на 937 000 лв., поради което КЗК правилно е изчислила санкцията спрямо този размер. С оглед изхода на спора на жалбоподателя следва да се присъдят и част от сторените по делото разноски В проведеното съдебно заседание на 25.05.2015 г. процесуалният представител на "Брадър М и М" ООД - адв. Десислава Кадин е направила искане за присъждане на сторените в производството разноски, представляващи платен адвокатски хонорар в размер на 1000 лева, платени в брой при подписване на договора за правна защита и съдействие. При определяне на дължимия размер на разноските, направени за процесуалното представителство следва да се съобрази факта, че оспорването е частично уважено и следователно частично следва да бъде уважено и направеното искане за присъждане на разноски. Настоящият състав приема, че ответникът следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 500 лева представляващи половината от претендираните 1000 лева. При този изход на спора от жалбоподателя се дължат разноски в размер на 500 лева на КЗК за процесуално представителство от юрисконсулт, но при съпоставимост на размера на насрещно дължимите разноски, по компенсация разноски не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,