Решение № 13730 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7063/2018 г.

Решение № 13730 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7063/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от Асоциация на дунавските общини "Дунав" (АДО "Дунав") и от ръководителят на Националния орган (НО) по програма за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г. срещу решение № 2538 от 16.04.2018 г. постановено по адм. дело № 11033 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател - АДО "Дунав" обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу т. 1 от решение № РД-02-14-713 от 1.09.2017 г. на ръководителя на НО по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г., с което за допуснати нарушения на разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) е определена финансова корекция в размер на 5 %, или 2633, 71 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), или 52674, 10 евро с ДДС по договор с предмет: "Изготвяне на стратегия за маркетинг и промоциране в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен природо-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България", с регистрационен № 15.2.1. 068", сключен с ДЗЗД "Дунавски хоризонти". Касационният жалбоподател счита, че решението, в обжалваната му част, е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган тъй като съгласно Меморандума за изпълнение - договорености между държавите - членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V - А Румъния - България" (Меморандума), правомощията на Националния орган са ограничени само по отношение на процедурата по администриране на нередности, а тези свързани с финансовите корекции са посочени в т. 3. 6, б. "о" от Меморандума като функция на Управляващия орган. В тази част решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила защото съдът не е взел предвид доказателствата по делото. Не е налице и приетото от съда неизчерпателно изброяване и/или неяснота относно дейностите и това дали те обхващат целия предмет на поръчката или не. Действащата към датата на обвяване на поръчката разпоредба на ЗОП (чл. 28а) не е забранявала да се оценява организацията на персонала като част от показателите, свързани с качеството на бъдещото изпълнение на услугата, какъвто е настоящият случай. Неправилни са зиводите на съда относно приетата незаконосъобразност на методиката за оценка. В хода на първоинстанционното производство е доказано, че възложителят АДО "Дунав" е подготвил напълно законосъобразна методика за оценка, която впоследствие оценителната комисия е приложила. Поради това съдът неправилно е потвърдил констатацията на НО за нарушение на ЗОП ; при подготовката на методиката. Направеният от АССГ извод за законосъобразност на т. 1 от обжалвания акт е бланкетен и не почива на установената по делото фактическа обстановка, поради което решението е необосновано. Прави искане решението, в обжалваната част, да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски за заплащане на държавна такса за двете инстанции. Касационният жалбоподател - Ръководител на Националния орган по Програма за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, обжалва решението в частта с която е отменено решение № РД-02-14-713 от 1.09.2017 г. по т. 2, с която са признати за недопустими разходи в размер на 402, 80 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране по договора. Излага, че постановеното решение е недопустимо, алтернативно неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Счита, че решението на съда е незаконосъобразно поради направените изводи по отношение на средствата за национално съфинансиране, довели до отмяна на акта в частта му по т. 2. Сочи, че в случая не е налице налагане на финансова корекция върху разходите за национално съфинансиране по договора, а редуциране на същите с процент равен на процента, с който е намален общият размер на допустимите разходи по проекта. Същото е извършено с цел запазване на процентното съотношение между разходите от ЕСИФ (85 %) и разходите за национално съфинансиране (13 %) от общия размер на бюджета по проекта. Сочи, че на основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на оспорване пред съд подлежи решението за определяне на финансова корекция, от което следва, че на оспорване подлежи само решението по т. 1, но не и в частта по т. 2 за определяне на недопустими разходи, тъй като последните не са част от наложената финансова корекция, поради което жалбата в тази част е недопустима. Прави искане решението в обжалваната част по т. 2 да бъде обезсилено, алтернативно да бъде отменено, като неправилно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. С обжалваното съдебно решение съдът е отменил т. 2 на Решение № РД-02-14-713 от 1.09.2017 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014 - 2020 г., с което са определени като недопустими разходи в размер на 402, 80 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране или 8 056, 04 евро с ДДС, (13 % от общата стойност на договора) по договор с предмет "Изготвяне на стратегия за маркетинг и промоциране в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен природо-туристически продукт: "Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България", с регистрационен номер 15.2.1. 068", сключен с ДЗЗД "Дунавски хоризонти", отхвърлил е жалбата на Асоциация на дунавските общини "Дунав" срещу Решение № РД - 02 - 14 - 713 от 1.09.2017 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014 - 2020 г., в останалата и част и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установени следните факти: Асоциация на дунавските общини "Дунав" е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9351/26.01.2016 г. сключен между Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Република Румъния в качеството си на Управляващ орган по програма "Интеррег V-А Румъния – България" 2014 - 2020 г., за изпълнение на проект "Разработване и промотиране на съвместен природо -туристически продукт Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България", с референтен № 15.2.1. 068. В договора изрично е определено процентното съотношение на допустимите средства, като 85 % от ЕФРР (641 340, 77 евро); 13 % съфиннасиране от националните бюджети 98 087, 41 евро) и 2 %, собствено участие на бенефициерите (15 090, 37 евро). В изпълнение на задълженията си по договора, жалбоподателят е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като с Протокол 2/2.09.2016 г., на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП, назначената Комисия, е оценила и класирала на първо място участника Консорциум ДЗЗД "Дунавски хоризонти " и на основание на така проведената процедура е сключен договор за обществена поръчка за услуга № 028 от 26.10.2016 г., с предмет "Изготвяне на стратегия за маркетинг и промоциране в рамките на проект ’’Разработване и промоциране на съвместен природо - турстически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията натрансграничния регион Румъния - България" с регистрационен № 15.2.1. 068. Цената на договора е 101 000, 00 лева без ДДС и съответно 121 000, 00 лева, с включен ДДС. Безвъзмездно предоставените средства по договора са в съотношение - 85 % от Европейски фонд за регионално развитие; 13 % национално съфинансиране и 2 % собствен принос на бенифициера. Въз основа на представената по делото административна преписка, съдът е установил, че по обществената поръчка е направено обявление 02308-2016-0010/15.2.1. 068 и предварителен контрол от АОП, по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП ;. Въз основа на депозирани искания за разяснения по обществената поръчка, на основание чл. 29 ЗОП ; са изготвени и предоставени до всички заинтересовани лица разяснения. Въз основа на сигнал за нередност от 22.06.2017 г., регистриран в ИА "Одит на средствата от Европейския съюз", е извършена проверка и е изпратено писмо изх. № 42-00-2 от 30.06.2017 г. до ответника. С писмо изх. № 99-00-2-821/5 от 20.07.2017 г., жалбоподателят е уведомен за сигнала за нередност и основанията му, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, му е дадена възможност да изложи коментари, бележки и други документи, което право същият надлежно е упражнил, като е депозирал възражение. Въз основа на проведената административна процедура по проверката е постановен обжалваният в съдебното производство административен акт: решение № РД-02-14-713 от 01.09.2017 г. на ръководителя на националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014 - 2020 г. и директор на Дирекция "Управление на териториалното устройство" в МРРБ, с което по отношение на жалбоподателя на основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ във връзка с § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и § 2, т. 2. 1 част Национален орган, т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3., б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите - членки, участващи в програмата "Интеррег V-А Румъния – България" е определена финансова корекция: по т. 1: в размер на 5 % или 2 633, 71 евро с ДДС, от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), или 52 674, 10 евро с ДДС, по договор с предмет: "Изготвяне на стратегия за маркетинг и промоциране в рамките на проект "Разработване и промоциране на съвместен природо - туристически продукт: " маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България" с регистрационен № 15.2.1. 068", сключен с ДЗЗД "Дунавски хоризонти" и по т. 2: недопустими разходи в размер на 402, 80 евро с ДДС, представляващи 5% от допустимите разходи, национално съфинансиране, или 8 056, 04 евро с ДДС, (13 % от общата стойност на договора) по договор с предмет "Изготвяне на стратегия за маркетинг и промоциране в рамките на проект "разработване и промоциране на съвместен природо - туристически продукт: "маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния - България" с регистрационен № 15.2.1. 068", сключен с ДЗЗД "Дунавски хоризонти". Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган - § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "к" във вр. с § 2 от Меморандума за изпълнение и Заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Издадено е в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съставът на АССГ е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт в частта му по т. 1. Съдът е приел, че АДО "Дунав" представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, като са налице и останалите два елемента от фактическия състав на "нередността". По отношение на констатираното нарушение "незаконосъобразна методика за оценка", съдът е приел, че в конкретния случай липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най - високата оценка. Необходимо е в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Според съда, за да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. В случая Методиката за оценка на офертите е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е изключително субективна. Въз основа на изложеното съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт в частта му, с която за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; е определена финансова корекция по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на т. 2 от обжалвания административен акт, съдът е приел, че актът е незаконосъобразен. Първоинстанционният съд е посочил, че административният орган няма правомощия да определя финансова корекция по отношение разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, което на практика е сторил, без да изложи мотиви защо тези разходи са определени като недопустими и на какво основание ги определя като такива. Решението е правилно. Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България. Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г. Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), националният орган (НО), съответстващ на Управляващия орган (УО), с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган – т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.". Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. Видно от съдържанието на цитираните разпоредби, в случая не се смесват правомощията на УО и НО, тъй като изрично е предвидено, че на територията на Република България НО съответства на УО. Противно на изложеното от касатора АДО "Дунав", посочените разпоредби не предвиждат правомощия на Комисията за определяне на финансови корекции по отношение на държавите - членки, а предвиждат прамощия на НО да определя финансови корекции по отношение на нередностите допуснати в Република България. Международният договор, в случая Меморандума, който е ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България, има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат - чл. 5, ал. 4 от Конституцията. В случая в Меморандума изрично е отбелязано, че НО съответства на УО поради което доводите на Асоциацията за противоречие с чл. 73 ЗУСЕСИФ и противоречие на заповедта за делегиране на правомощия с нормативен акт, са неоснователни. Освен че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на Асоциацията, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ, именно по реда на ЗУСЕСИФ следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата Интеррег нередност има при изпълнение на предпоставките по чл. 2