Решение № 9178 от 26.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2016 г.

Решение № 9178 от 26.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община срещу решение № 7523 от 2.12.2015 г. по адм. д. № 11772/2014 г. на Административен съд С.-град, с което е отменена заповед № РД-0908-19/13.11.2014 г. на кмета на Столична община - район "Сердика" за обявяване на класираните кандидати, определяне спечелилите конкурса за съответния обект и отстраняване на кандидати в конкурс с предмет: "Отдаване под наем на части от имоти-публична общинска собственост на територията на СО-район "Сердика", представляващи терени за поставяне на преместваеми обекти, в частта й за позициите и схемите, за които оспорващото дружество е кандидатствало в конкурса, а именно: Схема № 4 - за разполагане на 1 (един) брой преместваем обект, попадащ в улична регулация - на ъгъла на ул. "К." и "Бр. Миладинови", тротоар пред урегулиран поземлен имот /УПИ/ II, кв. 80, м. ГГЦ "Зона В-15", Позиция № 1 - павилион по индивидуален проект за продажба на кафе и закуски и е изпратена преписката, в отменената част на заповедта, на административния орган за ново произнасяне съгласно указанията, изложени в мотивите към решението. Заявяват се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Ответната страна е представила писмени бележки. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Съдът установил от доказателствата по делото, че документите на жалбоподателя за участие в процедурата по конкурса са били нередовни, жалбоподателят не е представил декларациите по приложение № 2 и № 3 в изискуемата форма и договорът не е бил подписан от представляващия дружеството. Приел, че позоваването на чл. 40, ал. 3 е неоснователно, тъй като тази разпоредба не предвижда ред за отстраняване на нередовности в подадените документи, а предоставя възможност на комисията да извърши проверка по предоставените данни и да изиска допълнително информация. Направил изводи, че в разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ДОПК са посочени публичните общински вземания. Сред тях са тези за данъци и такси, установен със закон, за които жалбоподателят е представил удостоверение от НАП. Сред тях са и задълженията за местни данъци и такси, които се събират не от НАП, а от общинската администрация, за които жалбоподателят не е представил удостоверение. Непредставянето на удостоверение за липсата на задължения към общината чрез документ, издаден от ПАМДТ, представлява нарушение на изискванията по т. V, 1.2. от Условията. Само това основание е достатъчно да се отстрани жалбоподателят от конкурса, въпреки че възраженията му във връзка с допълнителното условие да се представя удостоверение от дирекция "Финанси" е основателно. В обхвата на чл. 162, ал. 2 от ДОПК не попадат вземания по договори между общината и други лица. Те са частни общински вземания съгласно чл. 162, ал. 4 от ДОПК и в изискуемите документи по раздел V, т. 1.2 възложителят не е поставил, като условие представянето на удостоверение от Столична община, Дирекция "Финанси". Независимо от това съдът е приел, че налице основание за отмяна на оспорения акт, с който е определен участникът спечелил конкурса, като съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК преценил изцяло законосъобразността му. Посочил, че заседанието на комисията е продължило до 10.11.2014 г., към тази дата е била в сила новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративните елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община / Наредбата/. Тази наредба е приета с Решение на Столичен общински съвет № 717 по Протокол № 71 от 6.11.2014 г., като съгласно § 12 от преходните е заключителните й разпоредби, тя влиза в сила от приемането й, т. е. от 6.11.2014 г., включително и по отношение на започналите производства - § 4 от ПЗР. Съгласно чл. 10, ал. 3 от новата Наредба, когато става въпрос за поставяне на преместваем обект по индивидуален проект, отдаването на местата под наем за поставянето му се извършва чрез конкурс по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столична община, "като за участници в конкурсната комисия се канят представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници". Комисията назначена със заповед от 10.10.2014 г., е заседавала до 10.11.2014 г., т. е. след 6.11.2014 г. - когато е взела и решенията си, поради което кметът е следвало да измени своята заповед и да съобрази състава на комисията с новите изисквания. Това изискване за състава на комисията не е било съобразено, което съдът преценил като съществено процесуално нарушение, обуславящо отмяната на заповедта - чл. 146, т. 3 от АПК. Същевременно съдът посочил, че макар, че не се е стигнало до оценка на предложения от жалбоподателя индивидуален проект на преместваем обект, а жалбоподателят да е отстранен поради непредставяне на документи в съответствие с изискванията на условията, нарушението е съществено, тъй като би могло да доведе до друг резултат, който да е благоприятен за жалбоподателя - ако индивидуалният проект на единствения допуснат до участие в конкурса кандидат е неудовлетворителен, не отговаря на императивните изисквания на Наредбата за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално - декоративните елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община за и концепцията за развитие на обекта не получи необходимите оценки от законния състав на комисията. Решението е неправилно. Жалбоподателят пред съда е подал жалба срещу заповед № РД-0908-19 от 13.11.2014 г. на кмета на район "Сердика"- Столична община във връзка с участието си в конкурс за отдаване под наем на части от имот - публична общинска собственост, като заявил, че обжалва заповедта изцяло. С обжалваната заповед в частта по т. III жалбоподателят е отстранен от участие в конкурса за отдаване под наем на обект по Схема № 4 - за разполагане на 1 (един) брой преместваем обект, попадащ в улична регулация - на ъгъла на ул. "К." и "Бр. Миладинови", тротоар пред урегулиран поземлен имот /УПИ/ II, кв. 80, м. ГГЦ "Зона В-15", Позиция № 1 - павилион по индивидуален проект за продажба на кафе и закуски, с площ 10 кв. м. С оспорената заповед № РД-0908-19/13.11.2014 г., кметът на Район "Сердика" - СО, на основание чл. 41, ал. 2 НУРПТК и резултатите от протокол рег. № РД-0908-17/10.11.2014 г., е утвърдил класирането на участниците и отстранените кандидати. Заповедта е оформена в три раздела. Обявени са по т. I класираните кандидати, по т. II. - определените спечелилите конкурса за съответния обект, вкл. "Милтрон" ЕООД определен за спечелил конкурса за схема 4, позиция 1 по схемата, по т. III - отстранените кандидати, вкл. "Микс 2000" ООД по подадената оферта за схема 4, позиция № 1 по схемата. Съдът приел, че жалбоподателят има правен интерес да обжалва заповедта само в частта й относно, Схема № 4, Позиция № 1 - продажба на кафе и закуски на ъгъла на ул. "К." и "Бр. Миладинови", тротоар пред УПИ II, кв. 80, м. ГГЦ "Зона В-15", за който обект е участвал в конкурса. Жалбоподателят е обжалвал в частта по т. III, с която е отстранен от участие в конкурса и в частта, във връзка с което е изложил съображения в жалбата си до съда. Следва да се приеме, че е обжалвал заповедта и в частта по т. II, с която е определен за изпълнител участникът, класиран на първо място, за обекта за който е подал предложение за участие, тъй като заявил, че обжалва заповедта изцяло. Правилни са изводите на съда, че е било налице основание за отстраняване на жалбоподателя от участие в конкурсната процедура, но това формира извод за неоснователност на жалбата срещу заповедта по т. III, в частта, с която е отстранен кандидата "Микс 2000" ООД по подадената оферта за схема 4, позиция № 1 по схемата и поради това съдебното решение е неправилно. В Условията за участие раздел V, т. 1.2 е предвидено, че всяка документация трябва да съдържа удостоверение за липса на парични задължения и общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК. Жалбоподателят е отстранен от участие поради това, че не е представил документи, удостоверяващи липса на парични задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК, издадени съответно от Дирекция ПАМДТ и Столична община, отдел "Финанси" В жалбата пред съда жалбоподателят е посочил, че не е представил удостоверение по смисъла на чл. 162 ДОПК, а удостоверение по чл. 87 ДОПК /въз основа на данъчно- осигурителната сметка/, като се подвел от посоченото в Раздел II Процедури, т. 1 "които нямат задължения към държавата, осигурителните фондове, общината и са изправна страна по сключени наемни или други договори със Столична община." Посочил, че освен документите, които подал за участие в конкурса, изготвил и набор документи за деловодството на дружество, които проверил след издаване на заповедта и те били подписани. Правилно е прието, че не е спазено изискването в раздел V, т. 1.2 да се представят удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК. Не е спорно, че не е представено удостоверение за липса на парични задължения към общината - удостоверение за липсата на задължения към общината чрез документ, издаден от ПАМДТ. Както се сочи и от ответната страна, в 1.2 на раздел V от Условията е използвано множествено число удостоверения за липса на парични задължения към държавата и общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 ДОПК. Следователно има изискване за представяне на удостоверение за липса на парични задължения към общината, независимо, че не е посочено от кого следва да бъде издадено удостоверението. Жалбоподателят не е представил удостоверения за всички обстоятелства по чл. 162, ал. 2 ДОПК. С удостоверението по чл. 87 ДОПК са удостоверени част от обстоятелствата по чл. 162, ал. 2 ДОПК. Не променят този извод доводите, че в Устройствения правилник за организацията и дейността на Столичната общинска администрация е предвидено издаване на служебна бележка за наличие или липса на вземания по договори, сключени със Столична община / а не удостоверение/, както и че начинът за удостоверяване липсата на частни общински вземания на Столична община към участниците /т. 3,4 от раздел II/ е изрично формулиран в т. 5 от раздел II - с декларация, след като не е спазено изричното изискване за представяне на удостоверения за данните по чл. 162 ДОПК. Не е представено удостоверение за липса на публични и на частни задължения към общината. Жалбоподателят не е изпълнил прецизно изисквания на раздел V, т. 1.2 от Условията и при неяснота е следвало да изиска разяснения. Освен това в случая е имало и други основания за отстраняване на жалбоподателя - не е представил декларациите по приложение № 2 и № 3 с печат на дружеството, както и договорът не е бил подписан от представляващия дружеството. Правилно съдът не е дал вяра на твърдението, че последната страница от договора била подменена от комисията, тъй като на заседанието на което са отворени офертите са присъствали представители на много от другите участници в процедурата. Жалбоподателят не е твърдял пред административния съд, че е представил с документация за участие в конкурса подпечатан екземпляр от договора, а че последствие в деловодството му е намерен подписан екземпляр. Неправилни са изводите на съда за съществено нарушение на административно производствените правила и за незаконен състав комисията, от което следва извод за неоснователност на жалбата срещу заповедта по т. II, в частта, с която "Милтрон" ЕООД определен за спечелил конкурса за схема 4, позиция 1 по схемата. Съдът неправилно приел, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила при провеждане на процедурата, поради незаконосъобразност на състава на комисията, с оглед невключване в конкурсната комисия на представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници, съгласно чл. 10, ал. 3 от новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община (НПОРИМДЕРДТСО), приета с Решение № 717 от 6.11.2014 г. на Столичен общински съвет. Императивността на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от НУРПТК, изисква назначаването на комисията да стане в деня на провеждане на конкурса, като гаранция за спазване принципа за законност, прогласен в чл. 4, ал. 1 от АПК, да се осигури обективно и безпристрастно разглеждане и оценяване на офертите, за да бъде избрана най-изгодната за общината по всички критерии и техните елементи оферта. Неправилно съдът е приел, че кметът е следвало да измени състава на комисията, съобразявайки го с изискванията по новата НПОРИМДЕРДТСО, едва на последното заседание на комисията за отваряне на ценовото предложение на допуснатите кандидати и оценка на предложенията. Промяна в състава на конкурсната комисия, при това на финален етап от нейната работа, би довело до съществено нарушение на чл. 35, ал. 2 от НУРПТК и на конкурсните правила, създадени с подзаконовия нормативен акт на Столичен общински съвет. С промяна в състава на комисията или назначаване на нова комисия на такъв етап от процедурата, ще се нарушат принципите на чл. 4 и чл. 12 от АПК за законност, прозрачност, обективност и безпристрастност в класирането. В чл. 10, ал. 3 от новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община (НПОРИМДЕРДТСО), приета с Решение № 717 от 6.11.2014 г. на Столичен общински съвет, е записано, че "... в конкурсната комисия се канят представители на Министерството на културата, на Съюза на архитектите в България и на Съюза на българските художници..." Видно от текста на чл. 10, ал. 3 от НПОРИМДЕРДТСО, няма императивно задължение в състава на комисията да се включват представители на горецитираните институции, както и не е вменено задължение на същите да участват в обявените конкурсни процедури. Противното би означавало незаконосъобразно и разширително тълкуване на императивната разпоредба на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от НУРПТК. При изразено съгласие и определяне на представители от посочените институции, то същите могат да вземат участие в конкурса, като част от състава на конкурсната комисия или като консултанти без право на съвещателен глас. Съдът не е обсъдил доводите за нарушение на чл. 35, ал. 3 от НУРПТК за включване в комисията на квалифициран специалист с практически опит в съответната област, но те са неоснователни, тъй като в комисията е включен началник отдел " Регистрация и контрол на търговската дейност" и началник отдел "Инженерна инфраструктура, благоустройство и екология". Неправилни са изводите на съда относно момента на приложимост на новата Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално- декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община, приета с Решение № 717 от 6.11.2014 г. на Столичен общински съвет, към проведената конкурсна процедура. Съгласно чл. 37, ал. 3 от Закона за нормативните актове и чл. 78, ал. 3 от АПК, обнародването, респ. разгласяването е завършващ елемент на фактическия състав по издаване на нормативния административен акт, в това число по определяне момента на влизането му в сила. Видно от справка от официалния сайт на Столичен общински съвет, която се прилага към жалбата като доказателство по делото, Решение № 717 от 6.11.2014 г. на Столичен общински съвет е обявено на 5.12.2014 г., поради което приетата с него нова Наредба за преместваемите обекти, за рекламните, за информационните и монументално-декоративни елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община не следва да се прилага към датата на последното заседание на комисията - 10.11.2014 г. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение