Решение № 2284 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5838/2018 г.

Решение № 2284 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5838/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 – 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Карлово, чрез юрк. Димовска, срещу Решение № 501/08.03.2018 г. на Административен съд – Пловдив по адм. дело № 2798/2017 г., с което е отменена Заповед № 764/18.09.2017 г. на кмета на общината, забраняваща достъпа и ползването на невъведения в експлоатация строеж "Автосервиз", находящ се в УПИ VIII-385, кв. 159 по плана на гр. Карлово. Ответникът М. Д., в писмен отговор по касационната жалба, изразява становище за правилност на атакуваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на оспорването. Касационната жалба е допустима и основателна, но по различни от изложените в нея съображения. Обжалваното решение е неправилно – постановено е при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила (чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК). Първоинстанционният съд е обосновал отмяната на заповедта с извода за съществено нарушение на процесуалните правила на чл. 35 и чл. 36 АПК, в частност - липсата на изследване от административния орган дали строежът е незаконен или разрешен, както и на годината на изграждането с оглед на евентуалната му търпимост. Законността на строежа е неотносима към спора. Заповедта е издадена на основание чл. 178, ал. 6 ЗУТ и нейният предмет е забраната на ползването и достъпа до строеж. Предпоставките на упражненото правомощие са наличието на строеж, той да не е приет по установения ред и да се ползва, респ. не по предназначението му или в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация – ал. 1 и ал. 4 на чл. 178 от ЗУТ закона. В противовес на мотивите в обжалваното решение, проверката дали строежът е търпим и съответно неподлежащ на забрана за ползване, освен от административния орган, подлежи на изследване и от съда. Евентуалната търпимост на строежа по § 16 ПРЗУТ или по § 127 ПЗРЗИДЗУТ попада в обхвата на служебната съдебна проверка – чл. 168, ал. 1 и чл. 171, ал. 4 АПК. Процесуална активност в очертаната насока не е проявена, нито са направени фактически констатации (вж. забраната по чл. 220 АПК за нови установявания в касационното производство) относно датата на строежа, ако тя е могла да бъде определена от наличните доказателства. Кметът на община Карлово е издал Заповед № 1619/26.09.2013 г. с идентично съдържание на оспорената пред първата инстанция. По делото няма доказателства дали заповедта от 2013 г. е влязла в сила. Изрично позоваване на факта на предходно административно производство със същия предмет се съдържа и в първоинстанционната жалба. Въпросът не е обсъден, а значимостта му е свързана с преценката за допустимостта на административното производство в хипотезите по чл. 27, ал. 2, т. 1 и 2 АПК. Изложеното мотивира отмяната на оспореното решение на процесуално основание и връщане на делото за ново разглеждане – чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК, при което дейностите по установяване на фактите, оценката на доказателствата и прилагането на материалния закон да бъдат съобразени с дадените указания. По претендираните разноски и от двете страни следва да се произнесе АС – Пловдив при новото разглеждане на делото - чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение