Решение № 4619 от 3.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2673/2014 г.

Решение № 4619 от 3.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2673/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Консорциум "Компос България" ДЗЗД, гр. София, с участници и конституирани жалбоподатели "СОФЕКО" ООД, гр. София, "МЕТРОКОМПОСТ" ООД, Кралство Испания, гр. Кастелдефелс, Барселона и "АМБИНОР КОНСУЛТОРИА И ПРОЙЕКТОС", Кралство Испания, гр. Леон, подадена чрез пълномощници адв. Стефка Бонева и адв. Мирена Русева, против решение № 11 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1492/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № 230 от 22.11.2013 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Прилагане на децентрализиран модел за управление на био-отпадъците в един от регионите за управление на отпадъците, включително изграждане на необходимата техническа инфраструктура - система за разделно събиране и съоръжение за рециклиране на събраните био-отпадъци". Излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърдят, че са неправилни изводите на КЗК, че наличието на текстове на английски език в техническото предложение на участник № 1 не са основание за отстраняване, както и не е съобразено, че има и текстове на италиански и немски език, които обуславят нередовност на офертата. В жалбата са посочени отделни страници от техническото предложение на участник № 1, в които се съдържат тестове на английски, немски и италиански езици. Излагат, че КЗК неправилно е възприела оценяването по поделемент "Връзка между поставените цели на проекта, предложените дейности и очакваните резултати" от техническото предложение на участник № 1 и неправилно е оценен от помощния орган на възложителя в нарушение на утвърдената методика. Излагат, че неправилно КЗК е приела, че методика за оценяване е приложена правилно по отношение на участниците при оценяване на техническите предложения, като помощният орган е извършил субективно оценяване на офертите, с което е ощетен като участник. Излагат, че не е ясно как е извършено оценяването на техническото предложение и са определени минимален брой точки. С писмени бележки от пълномощниците се излагат подробни доводи за неправилност на обжалваното решение. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде уважена жалбата срещу решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на околната среда и водите, чрез процесуален представител н-к отдел "Предварителен контрол" Ема Недялкова с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Заинтересованите страни - "Екорп" ЕООД, гр. София, "Компост Системс" ООД, Австрия, Велс, "Бионика АГ" ЕООД, Швейцария, Мензинген, "Скола Аграриа Дел Парко Ди Монца", Италия, Монца, "ДЛВ" ЕООД, гр. Перник, като участници в Консорциум "Екорп - Биокомп", гр. София, редовно призовани не изразяват становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна, а решението на КЗК е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Излага, че неправилно КЗК е приела, че наличието на текст на английски език в техническото предложение на участник № 1 не е основание за отстраняване от участие, защото Комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка е констатирала това обстоятелство и доколкото е изложила мотиви, че при оценяването няма да се взема предвид този текст, не е налице нарушение. Излага, че действително Комисията е направила цитираната констатация с отбелязването, че няма да взема предвид текста, но данните, съдържащи се в адм. преписка сочат, че се касае не за изолиран случай на текст на английски език, а за поредица от текстове, представляващи обяснения към 8 фигури и една таблица, при това не само на английски, но и на други чужди непреведени на български език езици /немски и италиански/, като в протоколите на Комисията и в решението на КЗК липсва констатация на този факт и изразено становище как визираните, непреведени на български текстове се отразяват на техническото предложение като цяло и не обуславят ли те неяснота и несъответствие на същото с изискванията на възложителя, респективно, не дават ли основание за прилагане на правомощието й по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - предложение за отстраняване на участника от процедурата. Смята, че е основателно и възражението във връзка с оценяването на предложението на същия участник по показател "А" - Цели, подходи и методология за реализиране на поставените задачи по отделните етапи на проекта, осигуряващи очакваните резултати, и с извода на КЗК по този въпрос, след като Комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП е направила констатация, че "В т. 37 от техническата оферта на участник № 1 е разгледана частично взаимовръзката между дейностите на част от експертите и целите на проекта. Участник № 1 е посочил единствено заглавието "Връзка между поставените цели на проекта, предложените дейности и очакваните резултати", но без да е представил каквито й да е разяснения по него". Смята, че цитираните две изречения са вътрешно противоречиви, доколкото действително участникът е посочил само заглавието, без да е направил каквито й да са разяснения по него, поради което не е налице нито една от хипотезите по посочения подпоказател, даващи основание за определяне на 40 точки. Излага, че е необоснован изводът на КЗК, че при оценяването на предложението с 40т. методологията била приложена правилно, поради и което решението на КЗК е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 11 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1492/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Компос България" ДЗЗД, гр. София, с участници "СОФЕКО" ООД, гр. София, "МЕТРОКОМПОСТ" ООД, Кралство Испания, гр. Кастелдефелс, Барселона и "АМБИНОР КОНСУЛТОРИА И ПРОЙЕКТОС", Кралство Испания, гр. Леон, срещу Решение № 230 от 22.11.2013 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Прилагане на децентрализиран модел за управление на био-отпадъците в един от регионите за управление на отпадъците, включително изграждане на необходимата техническа инфраструктура - система за разделно събиране и съоръжение за рециклиране на събраните био-отпадъци". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма допуснато нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците, както и не е допуснато нарушение на утвърдената методика за оценяване. КЗК е приела, че е в оперативната самостоятелност на комисията извършването на оценяването, а контрола обхваща спазването на определените от възложителя правила за оценяване, като преценката на помощния орган е по целесъобразност върху която КЗК не упражнява контрол. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 98 от 24.04.2013 г. зам.-министърът на околната среда и водите е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, както и критерият за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" с показатели: Техническо предложение с тежест: 80% и Финансово предложение с тежест: 20%. Относими към възраженията на касаторите са въведените от възложителя условия за оценяване и изисквания към офертите на участниците. С утвърдената Методика за оценяване е определен начина на оценяване на Техническото предложение - То по формула Tо = А + Б, с която: по подпоказател А - "Цели, подходи и методология за реализиране на поставените задачи по отделните етапи на проекта, осигуряващи очакваните резултати" се определят точки - 80, 40 и 20, в зависимост от факторите, влияещи на оценката и включените в техническото предложение изискуеми елементи, които подробно са отразени в табличен вид в т. 3 от установени факти на обжалваното решение на КЗК. По подпоказател Б - "Управление на риска" се определят точки - 20, 10 и 1, в зависимост от факторите, влияещи на оценката и в зависимост от обърнатото задълбочено внимание на всеки един от рисковете, за които е в сила всяко едно от посочени от възложителя обстоятелства отразени подробно в табличен вид в т. 3 от решението. С одобрената Документация от възложителя е утвърден образец на "Техническа оферта" - Приложение № 9, според която участниците в свободен текст следва да опишат предложените услуги по предмета на процедурата в Приложение 1 към техническата оферта, озаглавено Техническо описание на процедурата, подлежаща на изпълнение. Също така в раздел "Технически спецификации" от документацията за участие, т. III "Задачи и дейности на поръчката" е дадено описание на етапите и необходимите дейности, които следва да се извършват при изпълнението на проекта. За участие в процедурата оферти са подадени от Консорциум "Екорп - Биокомп" и Консорциум "Компос България" ДЗЗД. Със заповед № РД-493 от 12.06.2013 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, която е обективирала първоначалната си работа в Протокол Част 1, Протокол 2, Част 1 и Част 2, Протокол № 3. В протокол № 2 - част 1 от 15.07.2013 г. от работата на комисията помощният орган е обективирал работата си по разглеждане и оценка на предложенията за изпълнение на поръчката на допуснатите двама участници. На 27.08.2013 г. на заседание на комисията за провеждане на процедурата е разгледана техническата оферта на участник № 1 - Консорциум "ЕКОРП-БИОКОМП и е констатирано, че "в част от техническата оферта се съдържат графики и текстове, представени на английски език. Под голяма част от същите е представено обяснение за тяхното съдържание и на български език". В тази връзка на заседание от 25.09.2013 г. и предвид факта, че за по-голяма част от същите е представена информация на български език, комисията е решила, че няма да взима предвид съдържанието на графиките и текстовете, които не са на български език при оценяването на офертата на този участник. По протокол № 2 - част 2 от 06.11.2013 г. помощният орган е обективирал работата си по оценка на техническите предложения за изпълнение на поръчката на допуснатите двама участници. При оценяването на "Техническото предложение" на участник № 1 Консорциум "ЕКОРП-БИОКОМП" комисията е разгледала подробно всеки един от елементите относими към оценяването, които са отразени подробно от КЗК във фактическата част на решението - I. 1. В т. 1.2.8. от решението на КЗК са отразени мотивите на членовете на комисията по поделемент - "План за действие за изпълнение на дейностите, които осигуряват изпълнение на целите на проекта", за който е посочено, че всяка дейност е разгледана подробно и е посочена взаимовръзката между отделните дейности и целите на проекта, както и че планът е представен в табличен вид, като включва полетата етапи /задачи, дейности и мерки, месец от стартиране на проекта, продължителността, както и забележки, връзка с други дейности по проекта, резултати. Отразено е че, за етап II, задача 2 в колона "Забележки, връзка с други дейности по проекта, резултати" е представено единствено на английски език, поради което няма да се взима предвид при оценката на техническото предложение на участника. Също така е отразено, че непосредствено след таблицата, участник № 1 е посочил единствено заглавието "Връзка между поставените цели на проекта, предложените дейности и очакваните резултати", но без да е представил каквито и да било разяснения по него. Въз основа на тези констатации комисията е оценила по подпоказател А участник № 1 с 40, т. По показател Б, комисията оценила участник № 1 с 10, т., като е взела предвид, че участникът е обърнал внимание на всеки един от рисковете, но предложените мерки за намаляване на идентифицираните от възложителя рискове са единствено изброени, не са детайлно и конкретно описани, поради което е невъзможно да се определи дали така изброените мерки ще гарантират изцяло недопускане, преодоляване на риска, респективно последиците от настъпването му. За извършеното оценяване е представен от всеки от членовете на комисията оценителен лист по одобрен образец от възложителя. Във фактическата част на обжалваното решение - I. 2 е отразено извършеното оценяване на Консорциум "КОМПОСТ БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД като участник № 2. По протокол част 3 е отразено извършеното оценяване на ценовите предложения на участниците, определянето на комплексната оценка по утвърдената с методиката формула, както и класиране на участниците. С Решение № 230 от 22.11.2013 г. на министъра на околната среда и водите е обявено класирането на участниците в обществената поръчка: 1-во място - Участник № 1 Консорциум "ЕКОРП - БИОКОМП", на 2-ро място - Участник № 2 - Консорциум "КОМПОСТ БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД. За изпълнител на поръчката е обявен участникът Консорциум "ЕКОРП - БИОКОМП". Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК относно липса на основание за отстраняване на участник № 1 от участие в процедурата, поради представено нередовно техническо предложение. Обективно КЗК е констатирала наличието на английски текстове в техническото предложение на участник № 1, но законосъобразно е приела, че това не е основание за отстраняване от участие. От фактическа страна е установено, че в техническото предложение на Консорциум "Екорп - Биокомп" се съдържат графики и текстове, представени на английски език, за част от които е представено обяснение за тяхното съдържание и на български език. В касационната жалба са конкретизирани частите от техническото предложение, които съдържат графики и текстове на английски език, както и на немски и италиански език ( стр. 247, 248, 249, 252, 255, 256, 258, 298, 303). По отношение наличието на текстове на немски и италиански език с първоначалната жалба пред КЗК не са направени оплаквания от жалбоподателя Консорциум "КОМПОСТ БЪЛГАРИЯ" ДЗЗД в съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, но това не променя направените изводи от КЗК. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че помощният орган на възложителя след като е констатирал тези обстоятелства е приел, че при оценяването няма да се вземат предвид тези текстове. Изрично на заседание от 25.09.2013 г. комисията е решила, че няма да взема предвид съдържанието на графиките и текстовете, които не са на български език при оценяването на офертата на този участник. Това решение на помощния орган е по отношение на всички графики и текстове, които не са на български език и наличието им в техническото предложение на участник № 1 не обуславя нередовност на офертата и основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обективно е установено от КЗК, че с утвърдения образец на "Техническа оферта" - Приложение № 9, участниците в свободен текст следва да опишат предложените услуги по предмета на процедурата в Приложение 1 към техническата оферта, озаглавено "Техническо описание на процедурата, подлежащи на изпълнение", като не са посочени елементи от съдържанието, нито е определено от възложителя ограничение относно това съдържание, а е предоставена възможност на всеки от участниците в процедурата да представи своята концепция за изпълнение целите на поръчката. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия (§ 1, т. 19а от ДР на ЗОП). Освен това с утвърдената Методика за оценяване са дадени точни указания за определяне на оценката по всеки показател (чл. 28, ал. 2 от ЗОП), които в случая обективно са установени от КЗК (т. 3 от обжалваното решение) и законосъобразно е прието, че не е допуснато нарушение при допускане до оценяване на техническата оферта на участник № 1. Помощният орган на възложителя е спазил точно дадените указания по Методиката за оценяване, като е определил техническата оценка по отделните елементи на техническите подпоказатели А и Б по степен на съответствие с факторите, влияещи на оценката и включените изискуеми елементи в техническото предложение. Наличието на графики и текстове в техническото предложение, които не са на български език, но които по изрично решение на оценяващия орган са игнорирани при оценяването не обуславя нередовно техническо предложение при липса на предварително условие на възложителя в този смисъл и не обуславя липса на обективност на оценяването. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е допуснала нарушение като е приела, че техническото предложение на участник № 1 съдържа информация, която отговаря на техническото задание на възложителя и правилно е допуснала офертата до оценяване. Неоснователно е възражението на касаторите, че е незаконосъобразен извода на КЗК относно оценяването на участник № 1 Консорциум "ЕКОРП - БИОКОМП", поради това, че в техническото предложение е посочено единствено заглавието "Връзка между поставените цели на проекта, предложените дейности и очакваните резултати", но без да е представил разяснения. Обосновано и законосъобразно КЗК установила, че действително в техническото предложение на този участник се съдържа единствено заглавието - "Връзка между поставените цели на проекта, предложените дейности и очакваните резултати", но без да са представени разяснения. Тази констатация е направена и от помощния орган на възложителя и отразена в протокола. Съобразено е от комисията при оценяването, че техническото предложение на участник № 1 по показател А включва всички изискуеми елементи, но не са детайлно разгледани недостатъците от прилагането на добри европейски практики и модели на децентрализирано управление на биоотпадъците в България, както и че в т. 3.7 от техническата оферта на участник № 1 е разгледана частично взаимовръзката между дейностите на част от експертите и целите на проекта. Отразено е също, че участник № 1 е посочил единствено заглавието "Връзка между поставените цели на проекта, предложените дейности и очакваните резултати", но без да е представил каквито и да било разяснения по него, поради и което по одобрената методика му е определена оценка 40, т. предвид липсата на задълбочен анализ и подробни предложения за изпълнение на изискуемите елементи на техническото задание и дейностите, осигуряващи изпълнението на проекта, което съответства на одобрената методика за оценяване на показател А. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че установената непълнота в техническото предложение на участника, отразена и в протокола на оценителната комисия, е обусловила оценяването на техническото предложение с по- нисък от максимално предвидения брой точки (80 т) - с 40, т., което оценяване е в съответствие с утвърдената методика за оценяване по подпоказател А - "Цели, подходи и методология за реализиране на поставените задачи по отделните етапи на проекта, осигуряващи очакваните резултати" при отчитане на факторите, влияещи на оценката и включените елементи в техническото предложение. Правилно КЗК е приела, че при осъществения контрол за законосъобразност, оценяването извършено от комисията е мотивирано и съответства на утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания, като присъжданите от комисията за провеждане на процедурата точки и по-конкретно техният точен брой по отделните показатели и подпоказатели е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и е преценка по целесъобразност. При осъществявания контрол от КЗК, респ. от съда, по извършеното оценяване се преценява доколко са спазени законовите изисквания и дадените указания по утвърдената методика от възложителя, като в случая няма изискване за мотивиране на отделните индивидуални оценки на членовете на комисията за провеждане на процедурата, което предполага субективизъм, както и няма изискване по АПК, за мотивиране на отделни волеизявления свързани с издаден административен акт, но това не обуславя нарушение на правилата за оценяване. В случая комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване по чл. 71, ал. 1, във връзка с чл. 28, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и в протокола е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като е спазила утвърдената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност, като от индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията (по утвърдените оценителни листи - образец № 11) е формирана средноаритметична оценката за всеки показател поотделно и е приложена формулата за оценяване в съответствие с утвърдената методика. В тази връзка правилно КЗК е приела, че определянето на оценка по отделен показател е в кръга на преценката по целесъобразност на комисията. В случа представените в табличен вид индивидуални оценки на членовете на комисията са в рамките на предоставената оперативна самостоятелност и след като са мотивирани в протокола на комисията в съответствие с методиката на възложителя, не са налице нарушения при оценяването, които да обуславят незаконосъобразност. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията при оценяването на техническите предложения и при провеждане на процедурата на възложителя е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,