Решение № 14108 от 12.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2180/2012 г.

Решение № 14108 от 12.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2180/2012 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/ чрез юриск. Цветомира Димитрова срещу решение № 129 от 01.12.2011 г., постановено по адм. д. № 178/2011 г. по описа на АС - Видин, с което на основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ е уважена изцяло исковата претенция на "Плантафарм" ЕООД, ЕИК105586632 със седалище гр. Видин като НЗОК е осъдена да заплати на ищеца главница в размер 77105.89 лв. и лихва за забава върху главницата в размер на 22 954.45 лв., представляващи пропуснати ползи в резултат на отменен с влязло в сила съдебно решение административен акт - Указание за работа с лекарствен списък на НЗОК-РД16-3/10.01.2008 г., утвърдено от директора на НЗОК в колона 7 - "пределна цена за НЗОК" и колона 9 - "максимална стойност, заплащана от задължително здравноосигурено лице" от Приложение 2 - "Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г. - работна версия за аптеки", съставляващо неразделна част от горното Указание.

Касаторът твърди неправилност на съдебното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 208 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено като неправилно с произтичащите от това правни последици.

Редовно призован за съдебно заседание, ответникът "Плантафарм" ЕООД - гр. Видин, се представлява от адв. Пандов, който оспорва касационната жалба, а по същество твърди правилност на обжалваното съдебно решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която съдебното решение е неблагоприятно, поради което е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения:

С обжалваното решение АС - Видин е осъдил НЗОК да заплати на "Плантафарм" ЕООД със седалище гр. Видин сумата от 77 105.89 лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди - пропуснати ползи, ведно с дължимата законна лихва от подаване на исковата молба до окончателното изплащане на задължението, както и сумата от 22 954.45 лв., представляваща лихва за забава върху горната главница. Въпреки, че в диспозитива на съдебното решение не се съдържа нито основанието за присъдените вреди, нито периода, в който същите са причинени, съответно дължими /безспорна непрецизност на съдебния диспозитив/, видно от петитума на исковата молба, писмената защита на ищеца и мотивите на съдебното решение, присъдените имуществени вреди и лихвата за забава върху тях са резултат от отменен с влязло в сила съдебно решение административен акт - Указание за работа с лекарствен списък на НЗОК-РД16-3/10.01.2008 г., утвърдено от директора на НЗОК в колона 7 - "пределна цена за НЗОК" и колона 9 - "максимална стойност, заплащана от задължително здравноосигурено лице" от Приложение 2 -"Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г. - работна версия за аптеки", а периодът, за който са присъдени сумите е: от 01.02.2008 г. /датата на влизането на Указанието на директора на НЗОК в сила/ до 01.06.2009 г. - датата, на която приложението на Указанието в отменената му част е спряно от НЗОК с влизането в сила на нов Позитивен лекарствен списък.

За да стигне до този правен резултат, Административен съд - Видин, след подробно обсъждане доводите на страните и събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната цялост, е приел, че предявените искове са изцяло основателни. Съдът е заключил, че са налице всички, кумулативно предвидени в разпоредбата на чл. 1, ал. 1 във вр. с чл. 4 от ЗОДОВ предпоставки, за да бъде ангажирана обективната безвиновна отговорност на НЗОК за вреди, а именно: 1. налице е незаконосъобразен административен акт на властнически орган на държавата, чиято незаконосъобразност е установена с влязло в сила съдебно решение; 2. незаконосъобразният административен акт е при или по повод извършване на административна дейност; 3. от този акт са настъпили реално вреди за ищеца в претендирания от него период на увреждане; 4. настъпилите вреди са в пряка и непосредствена причинна връзка с незаконосъобразния административен акт. Съдът, основавайки се на приетата като неоспорена от страните съдебно-икономическа експертиза, е стигнал до извода, че исковете са доказани, освен по основание, и по размер, поради което е уважил същите в цялост.

Решението на АС - Видин е недопустимо в една част, а в останалата част е неправилно.

Настоящият касационен състав споделя изводите на административния съд относно наличието на отменен като незаконосъобразен с влязло в сила решение административен акт, постановен от директора на НЗОК, който, макар да не попада в структурата на централните и местни органи на държавната власт, определени в Конституцията и Закона за администрацията, действа при приемане на процесното Указание в качеството на държавен орган, натоварен по силата на специалните Закон за здравното осигуряване, Правилника за устройството и дейността на НЗОК и Националния рамков договор за 2006 г. с осъществяването на държавната политика в областта на здравеопазването и регулирането на обществените отношения във връзка със задължителното здравно осигуряване на населението. Правилно съдът в тази насока е приел, че утвърждаването на Приложение № 2 /в т. ч. и отменените колона 7 и колона 9/, съставляващо неразделна част от процесното указание, е осъществено при упражняването на административна дейност по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ.

Настоящата касационна инстанция не споделя, обаче, възприетата от АС - Видин квалификация на отменения административен акт. Неправилно съдът е приел, че Указанието, утвърдено от директора на НЗОК, има характера на общ административен акт.

Видно от Решение № 6826/06.06.2008 г., постановено по адм. д. № 2762/2008 г. по описа на ВАС, V отделение, оставено в сила с Решение № 4148 от 30.03.2009 г. по адм. д. № 10621/2008 г. на петчленен състав на ВАС, ВАС е приел, че Указанието, вкл. и в отменените колони 7 и 9 от Приложение № 2 към същото, съставлява подзаконов нормативен акт, а не общ административен акт. Влязлото в сила съдебно решение на ВАС, пето отделение е задължително за всички, в т. ч. и съдебните органи, не само по отношение на диспозитива на същото, но и по отношение квалификацията на отменения административен акт като нормативен, тъй като тази квалификация определя действието на постановената отмяна на акта. Съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от АПК и за разлика от действието на отмяната на индивидуален и общ административен акт, подзаконовият нормативен акт се счита за отменен от деня на влизане на съдебното решение за отмяната му в сила, а, видно от чл. 194 от АПК, съдебното решение, с което се отменя НАА, влиза в сила от деня на обнародването му.

Служебно известно по делото е, че с писмо изх. № 166/01.04.2009 г. председателят на ВАС е поискал обнародването в "Държавен вестник" на влязлото в сила след потвърждаването му от петчленен състав на ВАС Решение № 6826/06.06.2008 г., постановено по адм. д. № 2762/2008 г. по описа на ВАС, V отделение. Същото решение е било обнародвано в Официалния раздел на "Държавен вестник" - бр. 27 от 10.04.2009 г., от която дата същото е влязло в сила, съответно - от която дата се считат за отменени колона 7 и колона 9 от Приложение 2 - "Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г. - работна версия за аптеки", неразделна част от Указание за работа с лекарствен списък на НЗОК-РД16-3/10.01.2008 г., утвърдено от директора на НЗОК, от които се претендират вредите за процесния период.

Предвид гореизложеното евентуалните вреди за ищеца, произтичащи от отменения нормативен административен акт, ако такива са настъпили, биха се дължали след датата на отмяната на акта - т. е. след 10.04.2009 г. до датата, на която НЗОК по твърдение на ищеца сама е спряла действието на Указанието в отменената му от съда част - т. е. до 31.05.2009 г.

За периода 01.02.2008 г. до 10.04.2009 г. не е налице отменен с влязло в сила съдебно решение нормативен административен акт, а наличието на такъв се явява единствената изискуема предпоставка за допустимост на иска за присъждане на вреди по ЗОДОВ. Поради липсата на тази абсолютна положителна процесуална предпоставка - отменен с влязъл в сила акт незаконосъобразен НАА, предявеният иск за присъждане обезщетение за пропуснати ползи за периода до отмяната на НАА, т. е. за периода 01.02.2008 г. до 10.04.2009 г., се явява недопустим. Като се е произнесъл по недопустим в тази част иск, уважавайки го по същество, АС - Видин е постановил едно недопустимо съдебно решение, което следва да бъде обезсилено в тази част, а производството по делото - частично прекратено.

Искът на "Плантафарм" ЕООД - гр. Видин за присъждане на обезщетение за вреди за останалата част от претендирания период - от 11.04.2009 г. до

31.05.2009 г., макар и допустим, се явява неоснователен.

За да възникне отговорност за вреди, причинени от държавата или общината на граждани или юридически лица, следва да се осъществят кумулативно във времето следните елементи от сложния фактически състав на тази отговорност, а именно: 1. наличието на незаконосъобразен административен акт, действие или бездействие на властнически орган на държавата или общината; 2. незаконосъобразният административен акт, действие или бездействие да са при или по повод извършване на административна дейност; 3. от тези актове/действия или бездействия да са настъпили реално вреди; 4. настъпилите вреди да са в пряка и непосредствена причинна връзка с незаконосъобразния административен акт, действие или бездействие.

Липсата на който и да било от елементите на сложния фактически състав на отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ води до неоснователност на предявения иск за вреди.

Съдът счита, че в процесния случай посочената съвкупност от предпоставки за ангажиране отговорността на ответника за вреди не е налице. Липсват третата и четвъртата предпоставка от сложния фактически състав на отговорността за вреди по ЗОДОВ, а именно: от отменения нормативен акт да са настъпили реално вреди за ищеца, а ако евентуално се приеме, че са настъпили вреди, тези вреди не са в пряка и непосредствена причинна връзка с незаконосъобразния акт.

С влязлото в сила съдебно решение на ВАС, пето отделение, публикувано в "Държавен вестник" - бр. 27 от 10.04.2009 г. са отменени колона 7 и 9 от Приложение № 2 - "Лекарствен списък на НЗОК - работна версия за аптеки" към указанието на директора на НЗОК, с които са определени пределна цена за НЗОК /колона 7/ и максимална стойност на лекарства, плащана от здравноосигурените лица /колона 9/. В исковата си молба "Плантафарм" ЕООД - гр. Видин твърди, че в качеството си на търговец на дребно е бил принуден да продава лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък и заплащани с публични средства по смисъла на чл. 262 във вр. с § 18, ал. 1 и ал. 3 от ПЗР на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/ съгласно отменените колони 7 и 9 от Указанието на директора на НЗОК, които намалявали размера на нормативно определената в чл. 7, ал. 1, т. 3 от действащата Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти /НУПРРРЦЛП/ надценка за търговците на дребно /аптеките/, фиксирани съответно на 22 %, 20 % и 18 % според цената на продукта по критериите, посочени в чл. 8 от същата наредба.

Настоящият състав на ВАС, III отделение намира, че за ищеца не са настъпили реално твърдяните от него вреди - пропуснати ползи за периода 11.04.2009 г. - 31.05.2009 г. поради следното:

1. Видно от разпоредбата на § 18, ал. 1 от ПЗР на ЗЛПХМ /в редакцията й, съгласно изменението, публикувано в "ДВ" - бр. 10 от 2009 г., в сила от 29.01.2009 г./ позитивният лекарствен списък по този закон се изработва по реда, предвиден в него и влиза в сила на 31.03.2009 г. В рамките на срока по горецитираната законова норма, със свое Решение № 1/30.03.2009 г., влязло в сила като необжалвано и обществено известно като публикувано на официалния сайт на Министерство на здравеопазването /меню "Комисии" - подменю "Комисии по цени и реимбурсиране" - стр. 2 - подменю "Архив на Позитивен лекарствен списък"/ Комисията по позитивен лекарствен списък към МС е приела Позитивния лекарствен списък, на който по силата на чл. 60 от АПК е придадено предварително действие.

С оглед гореизложеното за периода - 11.04.2009 г. до 31.05.2009 г. ищецът не е търпял вреди от прилагането на отменените колони 7 и 9 от Приложение № 2 към цитираните указания, утвърдени от директора на НЗОК, тъй като недоказани от ищеца /задължен по силата на ГПК в исковото производство да проведе пълно доказване/ остават твърденията му за това, че отменените със съдебното решение на ВАС колони 7 и 9 от Указанията са били прилагани около месец и половина след отмяната им. С оглед установеното от съда на база правната норма и публикуваното в официалния сайт на Министерство на здравеопазването и при липсата на представени от ищеца в хода на съдебното производство доказателства в обратния смисъл, съдът приема, че Позитивният лекарствен списък, с който по твърдения на "Плантафарм" ЕООД - Видин е прекратено прилагането на отменените от съда колони 7 и 9 от Указанията, е влязъл в сила още на 01.03.2009 г., а не на 01.06.2009 г.

1. Евентуално, дори да се приеме, че отменените колони 7 и 9 от Приложение № 2, неразделна част от процесните Указания на директора на НЗОК са действали до 31.05.2009 г. включително, то и в този случай за периода 11.04.2009 г. - 31.05.2009 г. липсват доказателства за реално претърпени от ищеца имуществени вреди във вид на пропуснати ползи поради следното:

Ищецът не доказва пропуснати ползи за процесния период, явяващи се резултат от наложени му с колони 7 и 9 от Указанията по-ниски надценки за търговец на дребно от определените по чл. 7 от НУПРРРЦЛП надценки, тъй като посочените в същия чл. от Наредбата размер на надценките не е фиксиран, както ищецът неправилно твърди. Разпоредбата на чл. 7 от приетата с ПМС № 295/03.12.2007 г. НУПРРРЦЛП /в сила към края на периода, за който се претендират вредите/ посочва начина и компонентите за формиране на крайната цена на лекарствените продукти от хуманната медицина, сред които и цената за лекарствени продукти, включени в Позитивния лекарствен списък и заплащани с публични средства /чл. 7, ал. 1 от Наредбата/. Сред трите компонента, определяща крайната цена на този вид лекарствени продукти, фигурира и компонентът "надценка на търговец на дребно в размер на 22, 20 или 18 % от заявената по т. 1 цена, съобразно критерия, определен в чл. 8" /чл. 7, ал. 1, т. 3 от Наредбата/.

Неправилно ищецът квалифицира така определената надценка по чл. 7, ал. 1, т. 3 от Наредбата като фиксирана такава, поради което не е провел и пълно доказване на твърденията си за претърпени от него вреди - пропуснати ползи. В правния мир действа принципът, утвърден както в ЗЛПХМ, така и в чл. 6, ал. 1 от приложимата НУПРРРЦЛП, съгласно който търговецът на дребно продава лекарствен продукт на цена, не по-висока от утвърдената цена по чл. 2, ал. 1 - т. е. определената цена на лекарствен продукт от позитивния лекарствен списък, подлежаща на реимбурсиране от НЗОК, се явява по съществото си максимално допустимата, на която търговецът на дребно може да продава същия продукт. Щом крайната цена на предлагане в търговската мрежа е пределна цена, не може да се приеме, че някой от компонентите по формирането й е фиксиран и нормативно гарантиран. Същият също следва да се тълкува като определен със своя максимум, но не и минимум или твърда величина. След като надценката за търговеца на дребно по чл. 7, ал. 1, т. 3 от НУПРРРЦЛП не е фиксирана като нормативно задължителна, не може да се приеме, без съответното доказване, че ищецът е претърпял вреди във вид на пропуснати ползи, тъй като е продавал на по-ниски пределни цени по колона 7 и 9 от Указанието от по-високите пределни цени, определени в НУПРРРЦЛП. Дори да е налице разлика в пределните цени, по които ищецът може да продава, пропуснатите ползи за него не се предполагат, а още по-малко са нормативно доказани само при сравняването на колона 7 и 9 от Приложение № 2 към Указанието и надценките по чл. 7, ал. 1, т. 3 от НУПРРРЦЛП, тъй като при нормативно определени максимални цени ищецът би могъл да продава и на по-ниски от пределните цени, разчитайки на търговски отстъпки, по-голям оборот и т. н.

С оглед гореизложеното решението на АС - Видин, в частта в която НЗОК е осъдена да заплати на "Плантафарм" ЕООД - гр. Видин сумата от 65 827.08 лв., представляваща обезщетение за претърпени вреди - пропуснати ползи, произтичащи от отменен със съдебно решение НАА, за периода 01.02.2008 г. - 10.04.2009 г., както и сумата 20 459.35 лв., представляваща лихви за забава върху горната част от главницата, се явява недопустимо, а решението в останалата му част се явява неправилно. Решението в частта, в която е недопустимо, следва да бъде обезсилено, а производството - прекратено в тази част. Решението в частта, в която се явява неправилно, следва да бъде отменено като съдът постанови друго по същество, с което исковете в допустимата им част бъдат отхвърлени като неоснователни.

По изложените съображения Върховният административен съд, трето отделение