Решение № 9331 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14563/2012 г.

Решение № 9331 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14563/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-София, сега с променено наименование - Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-София при ЦУ на НАП срещу решение № 5008/13.09.2012 г. по адм. д. № 605/2012 г. на Административен съд София-град, с което е отменен Ревизионен акт № 011101439/01.07.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, в потвърдената част с Решение № 1889/24.10.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП за определени данъчни задължения по ЗДДС от непризнат данъчен кредит по фактура № 6000000028/07.12.2009 г., издадена от "ВНПЛ Строй" ЕООД в размер на 2 965,20 лв. и лихви за забава. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, иска се отмяната му и решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - ЕТ "Георги Богданов-БОГИ", със седалище и адрес на управление в гр. София, чрез процесуален представител упълномощен адв. Йочколовски оспорва жалбата и желае решението да бъде оставено в сила и се присъди адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, без да е представил доказателства за внасяне на адвокатско възнаграждение за защита пред Върховния административен съд. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА с установени задължения по ЗДДС за данъчен период м. 12.09 г. от непризнат данъчен кредит по фактура № 6000000028/07.12.2009 г., издадена от "ВНПЛ Строй " ЕООД с предмет - "товаро-разтоварни дейности"данъчна основа - 14 826 лв. и ДДС в размер на 2 965,20 лв., като с РА са начислени и лихви за забава. За да отмени РА съдът е обосновал мотиви за неправилно приложение на материалния закон, като се е позовал на издаден РА на доставчика и е тълкувал практиката на Съда на Европейския Съюз - решение по съединени дела С-80/11 и С-142/11. Решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, вр. чл. 9 от ЗДДС. С оспорения РА, правото на данъчен кредит за данъчен период м. 12.2009 г. по една фактура, издадена от "ВНПЛ Строй" ЕООД с предмет товаро-разтоварни работи на метални отпадъци, е отказано поради недоказана реално осъществена доставка на услуга. Този извод се обосновава от доказателствата за обективна невъзможност да е извършена услугата, поради липса на кадрови и технически потенциал у доставчика за извършване на фактурираната услуга. Неопровергана е констатацията на ревизиращия орган, че доставчикът не може да бъде открит на данъчния адрес. Това обстоятелство се потвърждава и от издадения на този доставчик "ВНПЛ Строй" ЕООД РА № 1006484/21.03.2011 г. по ЗДДС за ревизирани периоди 02.10.2008 г. - 30.06.2010 г., т. е. включващ и процесния данъчен период - м. 12.2009 г. Ревизията е неприсъствена, поради това, че на данъчния адрес не е намерен офис на дружеството, нито представител и всички съобщения до ревизираното дружество са връчени по реда на чл. 32 ДОПК. Дружеството е служебно дерегистрирано по ЗДДС 17.09.2010 г. Установено е с ревизията, че дружеството няма представена счетоводна документация, няма регистрирани търговски обекти и ЕКАФП, няма назначени работници по трудови договори. РА на доставчика е с установени задължения по ЗДДС в размер на 264 492,09 лв. За процесния период - м. 12.2009 г. е установено, че по СД на доставчика е деклариран данък за възстановяване в размер на 110 000 лв. С ревизията за този данъчен период е вписана констатацията, че не може да се установи реалност на доставките, начисляването на ДДС се явява неправомерно по чл. 70, ал. 5 ЗДДС и на лицето се отказва правото на данъчен кредит по СД за м. 12.2009 г. в размер на 110 000 лв., в резултат на което за м. 12.2009 г. е установено задължение ДДС за внасяне в размер на 108 979,60 лв. По делото е била приета ССчЕ, която също не опровергава извода на органа по приходите, че доставчика не може да бъде открит на адреса. Всички тези констатации в ревизионните актове на ревизирания търговец и на дружеството-доставчик са обсъдени от съда, но въпреки това, е направен извод, че правото на данъчен кредит следва да се признае, тъй като ревизирания субект не е извършил лично неправомерни действия и не са установени обективни данни, че е знаел или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане на данъчен кредит, е част от данъчна измама, които изводи са приповторени мотиви от решение по съединени дела С-80/11 и С-142/11 на Съда на Европейския Съюз. Съдът е приел също, че след като с издадения РА на доставчика начисления данък за периода не е коригиран, правото на приспадане на данъчен кредит следва да се признае. В хода на административното и съдебно оспорване на РА жалбоподателят не е установил факта на реално извършване на доставката товаро-разтоварна работа по процесната фактура. От този факт той черпи благоприятни правни последици за наличие на материално-правните предпоставки за възникване на право на данъчен кредит, поради което следва да го докаже, което не е сторил. При липсата на реална престация на услугата, не е налице облагаема доставка по смисъла на чл. 9 ЗДДС и не са налице положителните предпоставки по чл. 68 и чл. 69 ДДС за възникване и упражняване право на данъчен кредит. Съдът не е обсъдил липсата на достоверна дата върху частните свидетелстващи документи, включително и представения протокол за приемане на работата, които не е доказано да са съставени от двете страни по сделката и е налице възможността същите да са съставени за целите на производството, съобразно факта, че тази ревизия е втора по ред, а тези документи не са представени при първоначалната ревизия, когато са били изисквани доказателства за реалност на доставките, а в един по-късен момент, когато ревизирания субект е бил запознат с основанията за отказ за признаване на данъчен кредит. При ненамиране на доставчика на адреса, липсата на каквито и да е счетоводни документи, изходящи от същия, представеният частен свидетелстващ документ не се ползва с доказателствена сила. Органът по приходите законосъобразно е приел, че не са налице предпоставките на чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, вр. чл. 9 ЗДДС за признаване право на приспадане на данъчен кредит по спорната фактура. Позоваването на решението от 21 юни 2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11 на СЕС е неоснователно, тъй като фактическата обстановка по конкретния казус не е идентична с тази по съединени дела С-80/11 и С-142/11. Различен е спорът по основното производство и установените факти, въз основа на документи от счетоводствата на страните по сделките, каквито в случая липсват по отношение на доставчика "ВНПЛ Строй" ЕООД, обстоятелство установено и с издаден РА на последния. Не може да бъде споделено като правилно и приетото от първоинстанционния съд, че наличието на фактура е достатъчно, за да бъде приета доставката за реално осъществена. Преценката за реалността на конкретната доставка следва да бъде извършена от съда въз основа на всички обективно установени по делото факти. Правото на приспадане на данъчен кредит за получателя по данъчни фактури, винаги се свързва с наличието на реално осъществена доставка и само при безспорно установяване на такава, са приложими разпоредбите на материалните национални закони и тези на ЕС, респективно - приложима е практика на СЕС по Шестата Директива и Директива 2006/112/ ЕС. Позоваването на практиката на СЕС не освобождава данъчно задълженото лице от изискванията по ЗДДС да установи наличие на предпоставките за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, първата от които е осъществяване на доставката на услуга в случая. За признаване на правото на приспадане на данъчен кредит следва да е установено осъществяване на фактурираната доставка. Съдът не е съобразил и решение по дело на СЕС по преюдициално запитване на български съд с мотиви относно издаден РА на доставчика. По изложените по-горе съображения, решението като неправилно, следва се отмени и вместо него да се постанови друго по същество, с което жалбата срещу РА да бъде отхвърлена, като неоснователна. При този изход на спора на данъчна администрация следва да се присъдят разноски по производството за осъществената юрисконсултска защита, които на основание чл. 161, ал. 1, изр. последно от ДОПК, във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в редакцията изм. с ДВ, бр. 2 от 09.01.2009 г., следва да бъдат определени в размер на 380 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение