Решение № 4965 от 18.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11570/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие срещу решение 504 от 07.11.2023 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 708/2023 г., с което по жалба на община Долна Митрополия е отменено негово решение 03-РД/3846 от 14.08.2023 г. с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, с избран изпълнител "Автомагистрали Хемус" АД за изпълнение на одобрен проект по Договор 15/07/2/0/00654 от 07.08.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Долна Митрополия, като е определено публично държавно вземане в размер на 1 640 810, 74 лв. с ДДС. Касаторът сочи, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Намира, че съдът неправилно приел, че административният акт не съдържа мотиви, които да изчерпват направените възражение от общината, във връзка с откритото производство по налагане на финансова корекция. Според касационния жалбоподател съдът погрешно е приел, че въведеното изискване за сумарност на линейните пътни участъци при участие в повече от една обособена позиция не е довело до ограничаване на конкуренцията и не е довело до необосновано предимство. Счита, че използваната от възложителя незаконосъобразна методика за оценка на офертите при липса на възможност да бъдат сравнени обективно техническите предложения води до прекомерна свобода на комисията на възложителя и субективизъм при преценката на офертите, което има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процесната поръчка. По отношение третото констатирано нарушение за избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, касаторът счита, че "Автомагистрали Хемус" АД е следвало да бъде отстранен от участие, защото не е представил строителна програма за изпълнение на поръчката и конкретика на дейностите в условията на гаранционно обслужване. Иска се отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по същество на спора. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът община Долна Митрополия, в писмено отговор от 30.11.2023г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият тричленен състав на ВАС намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, като подадена от лице за което обжалваното съдебно решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С оспореното решение, състав на Административен съд Плевен е отменил по жалба на община Долна Митрополия решение 03-РД/3846 от 14.08.2023г. на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на общински пътища PVN 1045 с. Горна-Долна /Ш-118 Долна Митрополия Горна Митрополия / PVN 1047 и PVN 2043 III 118 Подем Долна Митрополия /Победа Тръстеник/ Ш-3004 на територията на община Долна Митрополия по ПРСР 2014-2020" и избран изпълнител "Автомагистрали Хемус" АД за изпълнение на одобрен проект по Договор 15/07/2/0/00654 от 07.08.2018 г.за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Долна Митрополия, като е определено и публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор 15/07/2/0/00654 от 07.08.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 1 640 810, 74 лв. с ДДС. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съобразно изискването на чл. 59 ал. 2 от АПК, като съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Според приетото от първостепенния съд, административният орган не е изпълнил задължението си да обсъди доводите в депозираното по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ възражение, тъй като дословното преписване в акта на цели части от съдържанието на представеното възражение /а в случая изцяло/ не замества задължението на УО да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо не приема за основателни съображенията на общината, депозирани в законоустановения срок. Според съда е било допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила(чл. 146, т. 3 АПК). Решаващият съд е извършил анализ на фактическия състав на нередността, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета /Регламент (ЕС) 1303/2013/, както и качеството на икономически субект на община Долна Митрополия по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламента. Разгледал е трите нарушения, приети за установени от административния орган, като за първото описано в РНФК е посочил, че според чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителите могат да определят по отношение на участниците критерии за подбор, отнасящи се до годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионални способности, а съгласно според чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед изложеното, съдът е счел, че въведеният от възложителя допълнителен критерий за участниците, че при участие в повече от една обособена позиция, изискването за линейност на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти не е ограничително и не води до неравно третиране на участниците в зависимост от участието им по обособени позиции, като липсва и дискриминационен подход, приложен спрямо тези стопански субекти, които подават оферти и за двете позиции. Приел, че изводите на административния орган в обратния смисъл са неправилни, а въведените изисквания са в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и са съпоставими с предмета и обема на обществената поръчка. Според първостепенния съд това не представлява въвеждане на ограничителен критерий по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е оправдано с оглед формирането на увереност у възложителя, че изпълнителя има достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор. Досежно второто установено от УО нарушение, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като начинът на оценяване на предлаганото допълнително качество на изпълнението не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, преценено съобразно нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, съдът е приел, че в процесния случай фактическите и правни основания за издаване на акта не дават възможност за осъществяването на контрол върху решението, доколкото в него не са посочени конкретните хипотези на ал.7, имащи различна същност и последици, съгласно ЗОП. В заключение съдът е посочил, че процесната методика за оценка отговаря на изискванията на чл.70, ал. 7 ЗОП, не създава предпоставки за субективизъм, като не дава прекомерна свобода на помощната комисия на възложителя и поради това не може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка. По отношение на третото нарушение, касаещо чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП, съдът е приел, че също не е налице. Посочил, че участникът, избран за изпълнител Автомагистрали Хемус" АД, е представил Строителната програма, в която в част I "Подход при изпълнение на строителните процеси" е описано съществуващото положение и е представен обхвата на дейностите и етапите на изпълнение на поръчката, а именно: етап 1 - Подготвителни дейности; етап 2 Изпълнение на строителството; етап 3 Подготовка за представяне на обекта и приемане на обекта и етап 4 Обслужване по време на гаранционния срок, като за всеки етап са посочени включените в тях дейности. В същата програма са посочени действията на този участник по време на гаранционният срок отстраняване на появилите се дефекти в гаранционните срокове след получаване на уведомително писмо от възложителя за наличието на такива, каквито са били условията поставени в проекта на договора. Съдът стигнал до извода, че спечелилият участник е описал всички видове СМР, в предлаганата технология за тяхното изпълнение и са изложени съответните мотиви за предвидената последователност на отделните строително-монтажни работи, поради което представената строителна програма съдържа изискуемите елементи, както и останалите части, определени от възложителя като задължително съдържание на програмата. Въз основа на посоченото съдът е преценил, че процесното РНФК е неправилен и незаконосъобразен акт, поради което го е отменил изцяло. Решението е правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че след откриване на производството по налагане на финансова корекция с писмо изх. 01-0800/2309 от 18.06.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, бенефициерът е депозирал подробно писмено възражение с вх. 01-0800/2309 от 30.06.2022 г., съдържащо аргументи за липса на установените нарушения. В оспорения административен акт, органът, вместо да изложи конкретни съображения защо отхвърля доводите на бенефициера, се е задоволил само да възпроизведе съдържанието на възраженията в цялост и формално е посочил че ги приема за неоснователни. Поради това се явява обосновано заключението на административния съд за допуснато от касатора нарушение на чл. 35 АПК, тъй като в процесното решение за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно представените от ответника възражения, съответно органът не е изпълнил задължението си да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или, както е в случая - за неоснователни, съображенията на общината, изложени в представеното възражение. Верни са изводите на първостепенния съд досежно материалната незаконосъобразност на оспорения административен акт. На първо място разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 б. "а" от ЗОП регламентира възможността възложителят да постави изискване кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата за строителство. В настоящия случай безспорно се установява, че възложителят освен посоченият критерий - участниците да са изпълнили минимум една дейност за строителство, с идентично или със сходно с предмета на поръчката съдържание с общ обем на строително монтажни дейности /минимална дължина в линейни метри/ за всяка обособена позиция, е въвел и допълнителен критерий за участниците, като е посочил, че при участие в повече от една обособена позиция, изискването за линейност на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти. Освен това, в рамките на оперативната си самостоятелност съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят може да определи критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тези критерии възложителят /бенефициерът/ е въвел при спазване на ограниченията, предвидени с разпоредбите на чл. 61 и следващите от ЗОП във вр. чл. 2 от същия закон. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, възложителят не е въвел допълнителен критерий, а е направил уточнение, което е поставено в графа "забележка". Както основателно е приел първостепенният съд, изискването за линейност на изпълнените участници е съпоставимо с предмета и обема на обществената поръчка и не може да бъде ограничително и обосноваващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Веки участник, който подава оферта за повече от една обособена позиция следва да е реализирал съответна дължина на пътен участък за всяка поотделно и това удостоверява възможността на участника да изпълни съответните СМР качествено и в необходимия обем, като удостоверява също че този участник обективно разполага с нужния потенциал. Законодателят е въвел ограничение за поставяне на необосновано завишени изисквания към потенциалните изпълнители, като в чл. 61 ал.3 е регламентирал, че при разделяне на определена поръчка на обособени позиции, изискването по ал. 2 на същия текст се прилага по отношение на всяка отделна позиция, т.е. недопустимо е по отношение на участник по една обособена позиция да се изисква доказване на икономическо и финансово състояние, съобразено с обема на цялата обществена поръчка. В случая не е налице основание така поставеното към участниците изискване да бъде определено като недопустимо завишено, тъй като е съобразено с обема на предвидените ремонтни дейности, и то по отношение на участник, подал заявление за участие по двете обособени позиции. Настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на Административен съд - Плевен за допуснато при издаване на оспорения пред съда нарушение на приложимите процесуалноправни норми, изразяващо се в несъобразяване на изискването за правна обоснованост административен акт. В процесното решение 03-РД/3846 от 14.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ липсват мотиви, които да са подведени към конкретна хипотеза на нормата на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Описаните от административния орган нарушения, касаещи незаконосъобразност на методиката за оценка, представляват съвкупност от факти, които обаче не са отнесени към конкретна правна норма, за да се обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Извън изложеното, правилна се явява и преценката на административния съд за това, че процесната методика отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото същата не допуска възможността помощната комисия на възложителя за приложи субективизъм при оценяването, предвид изискването за качествени мерки, които следва да са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект. Следва да се отбележи, че възложителя по обществената поръчка е дефинирал използваните от него понятия, което дава възможност на участниците да съобразят предложенията си с приетата методика за оценка на същите. Проведената процедура за изпълнение на СМР за реконструкция на общинските пътища на територията на община Долна Митрополия е с критерии на възлагане по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената (Показател П2) и на показатели, включващи качествени, екологични и социални аспекти, свързани с предмета на поръчката (Показател П1 "Ниво на изпълнение, като измерител на качество"). В Показател "Ниво на изпълнение, като измерител на качество" - П1 се оценява предложеният от участника начин за изпълнение на поръчката, представен в строителната му програма, и отразен в подробния линеен график, като индикатор и измерител на очакваното ниво на качество на изпълнението. Предвидено е оценката да става по точковата система на оценяване по показания в методиката начин и чрез експертна оценка на основание чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б" от ЗОП. Разписаните в методиката три самостоятелни направления екологични, социални и технически характеристики на строежа напълно покриват понятието "измерител на качеството", посочено в чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП. В таблицата от Методиката за определяне на комплексната оценка е представен ясно начинът на оценяване на техническите предложения, съдържащи минимум по 2 качествени мерки само в едно, две или три от направленията. Като второ ниво на изпълнение, оценявано с 36 точки е предвидено установяване на предложени минимум две мерки в едно направление, трето ниво на изпълнение предвижда 43 точки при предложени минимум две мерки в две направления, а максимални размер от 50 точки се зачита при предложени минимум две мерки в трите направления. Правилен е изводът на съда, че методиката за оценка отговаря на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Правилни са изводите на административния съд за липса на нарушение, свързано с избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като представените от него оферти за двете обособени позиции, не отговарят на предварително обявените условия на поръчката, т.е. че в случая не е налице възможност за приложение на чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП. Според касационния жалбоподател, избраният за изпълнител участник в офертата си не е изложил мотиви за избраната последователност на изпълнение на СМР и конкретните дейности в условията на гаранционно обслужване. Това твърдение е неоснователно. Видно от строителната програма на Автомагистрали Хемус" АД, в част I "Подход при изпълнение на строителните процеси" е описано съществуващото положение и е представен обхвата на дейностите и етапите на изпълнение на поръчката, а именно: етап 1 - Подготвителни дейности; етап 2 Изпълнение на строителството; етап 3 Подготовка за представяне на обекта и приемане на обекта и етап 4 Обслужване по време на гаранционния срок, като за всеки етап са посочени включените в тях дейности. Във връзка с последния етап са описани действията на участника по време на гаранционният срок отстраняване на появилите се дефекти в гаранционните срокове след получаване на уведомително писмо от възложителя за наличието на такива, каквито са условията поставени в проекта на договора. Технологична последователност на извършване на СМР, изпълнението на строителните дейности е обвързано с тяхната логичност и строителните норми за такъв вид строителство, като са обхванати ключовите моменти при изпълнението на договора и поетапното изпълнение на предвидената технология. С оглед изложеното се явява правилен изводът на съда за незаконосъобразност на решението на административния орган за наличие на основанието по чл. 107, т. 2 б. "а" от ЗОП за отстраняване на участника Автомагистрали Хемус" АД. При така установеното от фактическа и правна страна, и при възприемане на изложените в първоинстанционното решение мотиви на основание чл. 221 ал.2 предл. последно от АПК, настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички релевирани от касационния жалбоподател оплаквания. С оглед на това следва да се приеме, че в обжалваното решение не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против атакувания съдебен акт, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподателя за присъждане на разноските по делото се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да заплати на ответника направените в настоящата съдебна инстанция разноски, възлизащи на 59 114,59 лева - договорено и платено адвокатско възнаграждение, съобразно приложен по делото договор за правна защита и съдействие и доказателства за заплащането на описаната в договора сума. Същото не се преценява като прекомерно, предвид фактическата и правна сложност на производството, материалния интерес по спора и разпоредбата на чл. 7 , ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (изм. ДВ бр. 88/2022г.). Водим от гореизложеното и на основание чл. 221 ал. 2 предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение