Решение № 12961 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2014 г.

Решение № 12961 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12245/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на финансите срещу решение № 1067 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-861/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Международни езикови решения" ООД. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по подадената жалба. Ответникът "Международни езикови решения" ООД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РМФ-78/20.06.2014 г. на министъра на финансите, с което е открита обществена поръчка с предмет: "Извършване на преводачески услуги за нуждите на Министерство на финансите". Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен акта за откриване на възлагателната процедура. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП - изпълнени през последните 5 години. КЗК е приела, че с тази норма, законодателят дефинитивно е определил периода, за който участниците следва да предоставят договори, съответно при поръчки с предмет доставки на стоки и услуги и такива за извършване на строителство и специално оборудване. В случая с утвърдените условия за участие, възложителят изисква от участниците да представят декларация, удостоверяваща пет години опит в изпълнението на преводачески услуги. Предметът на процедурата е предоставяне на услуги, а именно извършване на преводачески услуги за нуждите на Министерство на финансите, което в съответствие с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, сочи на извод, че възложителят би следвало да изисква от участниците да докажат опит, не по-голям от три години. Единствено при процедурите с предмет доставка на военно оборудване и специално оборудване, както и строителството и услугите, пряко свързани с тях, които процедури са изброени изчерпателно в чл. 3, ал. 2 от ЗОП, законодателят е завишил максимално определения изискуем опит и е предоставил възможност на възложителите да изискват доказване на опит от пет години. КЗК е приела, че в случая, възложителят не е следвало да надвишава законоустановения праг на изискуем опит, а именно три години, тъй като предметът на процедурата не попада в полето на изключенията, предвидени в чл. 3, ал. 2 от ЗОП. Комисията приема, че заложеното изискване за петгодишен опит противоречи на императивната разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, ограничава необосновано потенциалните участници в процедурата и е дискриминационно. Освен по тези доводи КЗК е преценила, че паралелно с изискването за предоставяне на декларация, удостоверяваща пет години опит в изпълнението на преводачески услуги, възложителят е заложил и изискване участниците да представят списък на основните договори за преводачески услуги, изпълнени през последните три години. Така записани, двете изисквания на практика са в противоречие, водят до неяснота в условията за провеждане на процедурата и затрудняват евентуалните участници в нея. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е преценила като незаконосъобразен акт решението за откриване на възлагателната процедура и само на това основание е отменила оспореното решение. Останалите доводи на жалбоподателя са преценени като неоснователни. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на прилагането на законовите изисквания за доказване на техническите възможности и/или квалификация на участниците. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е предвидено, че в обявлението за обществената поръчка възложителят следва да предвиди критерии за подбор, включващи минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, техническите възможности и квалификация на участника. В съответствие със законовите изисквания за откриване на възлагателна процедура, с разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП са уредени документите, с които участниците доказват предвидените от възложителя условия за подбор, относими към доказване на техническите възможности на участниците. В т. 1 от цитирания текст (в приложимата редакция, преди изменението, обн. Дв бр. 40/2014г) изрично е предвидено, че за доказване на техническите възможности на участник възложителят изисква представяне на списък на основните договори за доставка и услуги, изпълнени през последните три години. Изключение от това правило е предвидено само по отношение на поръчките по чл. 3, ал. 2 от ЗОП, за които е предвидено, че списъка на договори следва да обхваща договори изпълнени през последните пет години, включително стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение. Правилно е преценено, че в случая намира приложение предвиденото общо правило, тъй като обществената поръчка не е в обхвата на тези по чл. 3, ал. 2 от ЗОП. В обявлението за обществената поръчка т. III. 2.3, т. 2 възложителят е предвидил, че за доказване на техническите възможности участника следва да представи декларация - приложение № 19, с което да удостовери, че има пет години опит в изпълнение на преводачески услуги. Това изискване освен, че противоречи на изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП е в противоречие и на изискването по т. 1 от този раздел на обявлението, което предвижда представяне на списък на основните договори за преводачески услуги, изпълнени през последните три години. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че изискването е предвидено в съответствие с разпоредбата на чл. 51, ал. 2 от ЗОП и в условията на дискреция. С разпоредбата на чл. 51, ал. 2 от ЗОП е дадена възможност на възложителя да предвиди изисквания за доказване на умения, ефективност и опит, но при точно определени по вид обществени поръчки. Обществена поръчка с предмет предоставяне на преводачески услуги не е в обхвата на това изключение. Доводите на жалбоподателя не могат да бъдат споделени и с оглед на обхвата на проверката за законосъобразност на акт, постановен в условия на дискреция, предвиден с разпоредбата на чл. 169 от АПК. В тази хипотеза съдът, респ. Комисията за защита на конкуренцията, прилагаща процесуалната норма на основание чл. 122з от ЗОП, проверява дали административния орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законност. В случая оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на изискванията за подбор е ограничена с изричната разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и в тази рамка възложителят е следвало да определи начина на доказване на техническите възможности и/или квалификация на участниците. Изискването за представяне на декларация, удостоверяваща пет години опит в изпълнение на преводачески услуги е в нарушение на предвиденото в закона ограничение и нарушава изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в обявлението и решението за откриване на възлагателната процедура да не бъдат включвани изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на оспорения акт за откриване на възлагателната процедура са обосновани и законосъобразни, поради което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение