Решение № 1120 от 27.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9908/2008 г.

Решение № 1120 от 27.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9908/2008 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на Министерството на транспорта, подадена срещу решение № 554 от 8.07.2008 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-260/2008 г. С жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата. Жалба е подадена и от Агенция "Стратегма" ООД като участник в Обединение "Стратегма - Европейски институт" и Фондация "Европейски институт" като участник в Обединение "Стратегма - Европейски институт" срещу същото решение. С жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. този жалбоподател прави искане за отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърдено решението на възложителя. Жалбата е подадена и от ДЗЗД "МАД Ком и МАД" ООД като участник в ДЗЗД "МАД Ком". С тази жалба е оспорено решението на Комисията за защита на конкуренцията само в частта, в която е прието, че този участник правилно е бил отстранен от проведената процедура и преписката е върната за ново произнасяне от етапа на преценка на съответствие на офертата на класирания участник. Жалбоподателят прави искане решението в тази част да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество на спора, с което при новото разглеждане на административната преписка от възложителя да бъде допуснато за оценка и неговото предложение. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба подадена от Георги Василев Краев в качеството му на представляващ ДЗЗД "МАД Ком" и управител на "МАД" ООД срещу Заповед № РД-14-52/18.04.2008 г. на Главния секретар на Министерство на транспорта за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на комуникационна кампания и извършване на предвидените комуникационни дейности, в изпълнение на Комуникационния план на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. ", открита със Заповед № РД-14-23/6.02.2008 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразна оспорената заповед и е върнала преписката за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. КЗК е приела, че изискването на допълнителна информация, на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, е неправомерно действие на конкурсната комисия, тъй като тя е изискала информация, която следва да е част от офертата на участника при нейното подаване и която, в случая, не е била представена. Представеният медиен план не съдържа основни параметри и показатели, което е нарушение на условията, при които е следвало да се изготви. Офертата на Обединение "Стратегма - Европейски институт" е следвало да бъде декласирана на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че нормата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП е неприложима и позоваването на нея прави действията на комисията неправомерни, което е съществен порок на процедурата и води до незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Даването на възможност за представяне на липсващи обстоятелства, а не на допълнителни такива води до нарушаване на принципа за равнопоставеност и прозрачността за провеждане на процедурата. КЗК е приела, че при липса на оферта, която да отговаря на условията на възложителя, процедурата е следвало да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че правомощието за прекратяването на процедурата е от компетентността на възложителя, поради което е върната процедурата от последното законосъобразно действие - преценката на конкурсната комисия дали офертата на Обединение "Стратегма - европейски институт" отговаря на условията на възложителя. Останалите доводи на жалбоподателя са преценени като неоснователни. КЗК е приела, че документите, изискуеми на основание чл. 56 от ЗОП и задължителни съобразно условията на възложителя са основание за декласиране на офертата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП и те не могат да бъдат представяни на етап преценка на офертата с условията на възложителя, тъй като водят до промяна на офертата, а това е недопустимо по аргумент на противното от чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Независимо, че това е формално основание за декласиране на участника, то е достатъчно, за да бъде отстранена офертата от по-нататъшно участие. Именно по тези доводи КЗк е върнала процедурата за ново разглеждане от следващия етап. Жалбата подадена от ДЗЗД МАД Ком и "МАД" ООД като участник в ДЗЗД "МАД Ком" е НЕОСНОВАТЕЛНА. Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията не страда от пороците релевирани с тази жалба. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК, че този участник правилно е бил отстранен, тъй като офертата му не е отговаряла на условията на възложителя. Съгласно изискванията на утвърдената конкурсна документация - т. 10 от раздел VIII "Съдържание на офертата", възложителят е изискал представяне на списък на квалифицирания персонал на участника с приложени автобиографии и други документи, доказващи професионалната квалификация и/или опит на персонала в областта на връзките с обществеността и/или комуникациите и/или рекламата и/или ФАР, ИСПА, Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС. В офертата на жалбоподателя са представени 3 дипломи за завършено висше образование при представен екип за извършване на дейностите по предмета на поръчката от 13 члена. Документите, доказващи професионалната квалификация на лицата, които ще участват при изпълнението на поръчката, са задължителни на основание чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК, че липсата на някой от документите по чл. 56 от ЗОП прави офертата непълна и тя подлежи на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т.1 от ЗОП, както правилно е сторено в случая от възложителя. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че извод за професионалната квалификация на членовете на работния екип може да се направи и от други приложени документи. Изискванията на възложителя са точно, ясно и императивно регламентирани и всеки от участниците е следвало да се съобрази с тези изисквания при изготвяне на офертата - чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Субективната самооценка на участника е ирелевантна за правото. В процедурата по възлагане на обществена поръчка законодателят е вменил в задължение на възложителя да определи обективни критерии по които ще се преценяват офертите. Квалификацията и професионалната пригодност на участника да изпълнява дейностите по предмета на поръчката обективно могат да се докажат само с представяне на дипломи за завършено образование, каквото условие е предвидил възложителят, а този участник не е спазил. По тези съображения, настоящият състав прецени доводите на жалбоподателите ДЗЗД "МАД" Ком и "МАД" ООД като участник в ДЗЗД "МАД Ком" за необоснованост и незаконосъобразност на правните изводи на КЗК досежно решението на възложителя да отстрани този участник за неоснователни. По жалбите на Министерството на транспорта и Агенция "Стратегма" ООД като участник в Обединение "Стратегма - Европейски институт" и Фондация "Европейски институт" като участник в Обединение Стратегма - Европейски институт. Жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Законосъобразни и обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че офертата допусната до класиране не е отговаряла на условията на възложителя и е следвало да бъде отстранена. Съгласно т. 4.2 от Техническата спецификация, възложителят е изискал при представяне на техническото предложение участникът да разработи проект на целевите аудитории, комуникационни канали, комуникационни инструменти и техники и на последно място е изискал представяне на медия-план (по терминологията на възложителя, използвана в конкурсната документация). Въпреки, че в техническата спецификация не са посочени изрично параметрите на медия-плана, с оглед предвиденото в т. 2 на Раздел ХI от Конкурсната документация следва да се приеме, че изискването на възложителя е за конкретно посочване на рекламните канали чрез които ще се осъществяват дейностите по услугата предмет на обществената поръчка. Това е така, тъй като възложителят е посочил като изискване при формиране на предложената цена посочване на рекламното време и площи. Това очевидно не може да стане без да са посочени в медия-плана конкретни медии, както и честотата, размера (продължителността, позициите и часовия пояс на излъчване на рекламните материали. Предложения медия-план на допуснатия до класиране участник не съдържа такива параметри, а в общи линии преповтаря проекта за комуникационен план, приложен от възложителя в конкурсната документация. Именно непълнотата на медия-плана е наложила възложителя да изиска разяснения относно съдържанието му по параметрите честотата, размера) продължителността, позициите и часовия пояс на излъчване на материалите, както и конкретно посочване на медиите. Обосновано Комисията за защита на конкуренцията е приела, че реда по който е станало изправянето на непълната оферта - чл. 68, ал. 7 от ЗОП, не е приложим. Не може да се приеме, че в случая става реч за разяснение относно сертификати или документи представени съобразно чл. 50 - чл. 53 от ЗОП. Представяне на медия-план е елемент от техническата оферта, предвиден в т. 4.2 от Раздел Х "Техническа спецификация". Не се отнася и за допълнителни доказателства относно обстоятелства посочени в офертата, тъй като самата оферта не съдържа конкретни комуникационни канали по които ще се осъществяват дейностите по предмета на поръчката. Превратното приложение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП от страна на възложителите наложи и законодателна промяна - уредбата на чл. 68, ал. 8 (нова) в сила от 1.01.2009 г. Съобразно този нов текст възможностите по ал. 7 не могат да се използват за попълване на офертите с документи, които са били изискани от възложителя, но не са представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти. Както правилно е приела КЗК в случая е налице неправомерно действие на конкурсната комисията, тъй като тя е изискала информация, която следва да е част от офертата на участника при нейното подаване и която, в случая, не е била представена. Това действие опорочава конкурсната процедура, тъй като до класиране е допусната само една оферта, която е следвало да бъде отстранена като непълна. Законосъобразни са указанията, дадени с отменителното решение относно етапа от който следва да продължи процедурата след връщане на преписката, както и дължимите законосъобразни действия на конкурсната комисия и възложителя. Неоснователни са доводите на тези жалбоподатели, че в случая Комисията за защита на конкуренцията по недопустим начин е извършила тълкуване на условията на възложителя и е приела за необходимо съдържание на офертата нещо различно от посоченото в конкурсните условия. Съгласно Раздел Х "Техническа спецификация" от документацията, възложителят е приел, че при изготвяне на офертата ще се спазва принципа на добрите практики в областта на връзките с обществеността. Именно с оглед на тази най-обща формулировка следва да се преценява съответствието на офертата с условията на възложителя. Обосновано КЗК е приела, че е налице непълна оферта с оглед изискванията на възложителя по изложените вече съображения, а и най-малко поради факта, че конкурсната комисия е изискала от допуснатия до класиране участник конкретизиране на медия-плана с посочване на параметри, които не се сдържат в предложението му. Това действие на конкурсната комисия не може да се приеме за разяснение в хипотезата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, а и отговора на участника съдържа факти и обстоятелства, които не се съдържат в офертата му. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбите, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение