Решение № 3458 от 5.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5598/2019 г.

Решение № 3458 от 5.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5598/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Перник, срещу Решение № 1065 от 20.02.2019 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело № 6871/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Перник срещу Решение №РД-02-36-548 от 28.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на Община Перник е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №BG16 RFOP001-1. 018-0002-C01-S-02 с изпълнител "ДВЛ" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 и на чл. 28а, ал. 3 във вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки ;. Касационният жалбоподател – Община Перник, счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е обсъдил възраженията в жалбата за наличие на противоречие в оспорения административен акт по отношение на основата върху която е наложена финансовата корекция. Налице е неяснота относно това дали финансовата корекция е определена върху стойността на целия договор или само върху допустимите разходи по него, като не е ясно включен ли е данък добавена стойност (ДДС), който за общината се явява недопустим разход. Касаторът счита за неправилни изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) Счита, че предметът на обществената поръчка "Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и изграждане на парка на предизвикателствата в местността Войниковец", предполага завишени критерии към образователната и професионалната компетентност на ключовия експерт по безопасност и здраве. Въвеждането на изискване, по отношение на посочения експерт, за висше образование със степен "магистър" в областта на строителното инженерство, е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и е изцяло съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Неправилно съдът е приел законосъобразност на акта и по отношение на второто констатирано нарушение. Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите по показател "Техническа оценка" при провеждане на обществената поръчка, съдържа критерии за оценка - базова и стъпка за съответната по-висока оценка, като стъпката е точково определена и съдържа точни указания за извършване на самото оценяване. За използваните в методиката термини, възложителят е дал дефиниции, които внасят определеност в нея. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и позволява сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. В утвърдената от възложителя Методика са посочени конкретни параметри, в съответствие с които участниците да съобразят своята оферта и съгласно които оценителната комисия да постави обективни оценки. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Касаторът счита решението за необосновано, тъй като съдът не е изложил каквито и да е правни изводи относно законосъобразността на извършената от органа квалификация на нарушенията като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Моли съда да отмени обжалваното решение, като вместо него постанови друго, с което да отмени Решение № РД-02-36-548 от 28.05.2018 г. Претендира направените разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по всеки от доводите на касатора. Основата, върху която е изчислена финансовата корекция е определена правилно от административния орган с оглед размерът на безвъзмездната финансова помощ. Сочи, че ДДС в случая се явява невъзстановим разход за общината в отношенията й с държавата и го претендира от ОПРР. Правилни са изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт по отношение на двете констатирани нарушения. С изискванията към ключовия експерт по безопасност и здраве възложителят необосновано е ограничил участието на лицата в процедурата в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП ;. Правилни са и изводите на съда по отношение на неяснотата на използваните в методиката за оценка дефиниции и понятия. Правилно посочените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Костов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилни са изводите на съда за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови решението си съдът е приел от фактическа страна, следното: На 24.10.2016 г. между Община Перник и Министерството на регионалното развитие и благоустройството е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", BG16 RFOP001-1. 018-0002-C01, процедура за директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Перник", по подадено проектно предложение "Подобряване на градска среда в град Перник" чрез изпълнението на обекти: 1. "Благоустройство на кв. Тева", 2. "Парк на предизвикателствата в местност Войниковец", 3. "Мост над река Струма при ул. Струма". На 14.04.2016 г. с Решение № 22, кметът на Община Перник открива обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и изграждане на парк на предизвикателствата в местността Войниковец". В обявлението за обществената поръчка - раздел ІІІ. 2. 3. "Технически възможности", VI. 3. "Допълнителна информация", "Минимални изисквания", т. 5, б. "е", и в документацията, раздел ІІІ. "Изисквания към участниците", т. 2.2.5. буква "е", възложителят е заложил изискване участникът да разполага с 1 бр. ключов експерт по Безопасност и здраве - Висше образование, степен "Магистър" в областта на строителното инженерство, да притежава валидно удостоверение "Координатор по безопасност и здраве" или "Специалист по БЗР" или еквивалентен документ, минимум 3 години общ професионален опит по специалността и минимум 3 г. професионален опит като експерт по безопасност и здраве. В документацията - утвърдената методика за оценка, показател "Техническа оценка", предвижда оценяване със съответно 5, 10 или 20 точки за три подпоказателя: П1 "Технология и организация за извършване на дейностите по строителство"; П 2 "Методи и организация на текущия контрол при изпълнението на договора относно организацията на дейностите при изпълнението н поръчката и качеството на доставките" и ПЗ "Управление на риска", при регламентирани изисквания по всяка скала. За част от използваните термини възложителят е дал дефиниции. Изискванията са публично достъпни на електронната страница на общината - https: //pernik. nit. bg/obshhestveni-porchki/izbor-na-izplnitel-za-izvrshvane-na-smr-za/ На 28.11.2016 г. Община Перник сключва с "ДЛВ" ЕООД договор с предмет "Извършване на СМР за подобряване на градската среда в гр. Перник и изграждане на парк на предизвикателствата в местността Войниковец", на стойност 1 429 743, 61 лв. с данък добавена стойност. На 03.04.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Перник за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция. На 16.04.2018 г. Община Перник представя възражение. На 28.05.2018 г., с Решение №РД-02-36-548, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Перник финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор с "ДЛВ" ЕООД, за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 и на чл. 28а, ал. 3 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП ; във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на първото констатирано нарушение съдът е приел, че поставеното от възложителя минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР участникът да разполага с 1 брой ключов експерт по Безопасност и здраве - Висше образование, степен "Магистър" в областта на строителното инженерство, е ограничително, доколкото същото не е нормативно въведено и не отговаря на законовото изискване на чл. 163а, ал. 1 и, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), и по същество поставя ограничение пред потенциалния кръг от участници да подадат оферта, като в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП ; подобен вид ограничение понижава възможността за избор на по конкурентна оферта. Законът дава възможност и допуска функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат изпълнявани и от архитекти - в случаите, когато те са възложени на техническия ръководител (чл. 5, ал. 3, т. 2, б. "б" от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2) във вр. с чл. 163а, ал. 4 ЗУТ или други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2), следователно така поставеното от възложителя изискване към участниците се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП ;. По отношение на другото констатирана нередност, представляваща нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП ; във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, а именно относно незаконосъобразната методика за оценка, съдът е приел, че използването на общи фрази като "пълнота", "подробно", "детайлност", "обоснованост", "яснота", и др. подобни в подпоказателите по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по тези подпоказатели. В случая изразите, използвани в методиката, и непосочване на относителната им тежест позволяват произволно оценяване, още повече, че макар и част от тях да са дефинирани, същите са бланкетни и от съдържанието им не може да се установи какво конкретно е вложено във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Съдът е приел, че с методиката се оценява описанието и пълнотата на представената информация, а не качествените характеристиките на самото техническо предложение, съобразни изискването на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП ; Съдът е приел още, че установените нарушения представляват нередност от кръга на посочените в т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В решението са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, като същата е в минимален размер, поради което съдът е приел, че са спазени изискванията за законосъобразност при упражняване на оперативната самостоятелност на административния орган. Правилно е определена и основата, върху която се налага финансовата корекция. В случая органът е определил финансовата корекция спрямо стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор. От приложения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е видно, че програмата се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие и национално финансиране, но тъй като оспореният акт е издаден след допълнението в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ , според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, съдът е приел, че определената по този начин финансова корекция е законосъобразна. С оглед на установеното, съдът е направил извод за законосъобразност на Решение № РД-02-36-548, поради което е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е правилно. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради наличие и на трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на тези три порока са относими само за пороците противоречие с материалния закон и необоснованост на съдебното решение. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 и 1 АПК съдът не дължи произнасяне, тъй като именно касаторът е този, който следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му. Твърденията на касатора относно пороците противоречие с материалния закон и необоснованост ще бъдат разгледани едновременно по отношение на всяко от конкретните нарушения, послужили като основание за приемане на нередност. Преди да се произнесе по твърденията и доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи следното: Първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Този извод на съда безспорно е правилен, но съдът обосновава компетентността на органа с делегиране на правомощия. Това не съответства на доказателствата по делото. Съгласно член 73 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) държавите членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделеното управление, са отговорни за управлението и контрола на програмите, а съгласно член 74 държавите членки изпълняват задълженията си по отношение на управлението, контрола и одита като поемат произтичащите от това отговорности, съдържащи се във Финансовия регламент и правилата за отделните фондове. Съгласно член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 125 от Регламент № 1303/2013. В изпълнение на задължението си по член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 г. българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерският съвет, в устройствените правилници на съответните администрации е определила управляващия орган за всяка от програмите, а в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Това законодателно решение сочи, че законодателят е регламентирал два начина за определяне на ръководителя на управляващия орган – пряко по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган), и чрез определяне от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Във втория случай ръководителят на администрацията не делегира своите правомощия на ръководител на управляващия орган на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като той му е предоставил това правомощие) за ръководител. Разликата между определяне за ръководител и делегиране на правомощията на ръководител е съществена, тъй като при определяне ръководителят на управляващия орган не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени такива, защото ръководителят на структурата само го е определил за ръководител, докато при делегиране ръководителят упражнява делегирани правомощия, което значи, че той самият не би могъл да делегира правомощията си. В случая, със Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Това значи, че той не му е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на управляващия орган. С оглед на горното приетото от съда, че министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган на заместник-министъра е неточно, но тази неточност не се е отразила на верността на извода, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. По нарушението на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП ; : В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на административния акт в тази част. Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, на която правилно се е позовал и АССГ при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на тези лица могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по БЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Разпоредбите на чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ потвърждават факта, че функциите на експерта по безопасност и здраве могат да се осъществяват освен от строителен инженер, архитект или строителен техник, и от други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е установил и първоинстанционният съд. Наред с това, възложителят е изискал и експертът да притежава образователна степен "магистър", с което допълнително е ограничил лицата, притежаващи средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", и които по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ са технически правоспособни лица. При това положение обосновано решаващият състав е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неоснователни са доводите на касатора, че посоченото изискване цели достатъчно ниво на опитност на ключовия експерт, което да гарантира качествено изпълнение на договора. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; и на основните принципи на чл. 2 ЗОП ; за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Следва да се отчете, че ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице общи и специфичен професионален опит от 3 години на подобна позиция. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на експерт по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. По нарушението на чл. 28а, ал. 3 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП ; : Установеното нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка. При създаване на методиката за оценка на офертите в дадена процедура по ЗОП възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. Той има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. Ограничението се въвежда с редица норми на ЗОП ; , като една от тях е разпоредбата на чл. 25, ал. 5, съгласно която, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП ; методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. В съответствие с чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП ; указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане). Разпоредбата на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП ; предвижда, че с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. Всяко едно от така поставените нормативни изисквания към методиката за оценка ограничава свободата на възложителя да определя показатели за оценка. Той може да залага качествени показатели за оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят обективни критерии, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. В конкретната хипотеза, съгласно Методиката, участникът следва да изготви предложение за изпълнение на строителството, което да съдържа три подпоказатели, а именно: П1 "Технология и организация за извършване на дейностите на строителството", П2 "Методи и организация на текущия контрол при изпълнение на договора" и ПЗ "Управление на риска", като общата комплексна оценка на участниците е формирана като коефициент равен от сбора на техническата оценка с максимален брой точки - 60, т., в която са включени конкретните три подпоказателя и финансова оценка с максимален брой точки - 40, т. По отношение на подпоказател П1 в методика е предвидено участниците да получат 20, т., ако описанието надвишава предварителното заложените в техническата спецификация изисквания чрез включване на допълнителни надграждащи елементи като: "ясно и подробно" описание на технологията за изпълнение на СМР, "подробно описание" на видовете СМР, с "яснота" по отношение на конкретните мерки и действия, представяне на "правилна технологична последователност" и описание на всички строителните процеси за изпълнението им. В случай на наличието на "несъществени непълноти" в описанието, е предвидено съответният участник да получи 10, т., а при "значителни непълноти" - 5, т. Подобен е подходът на възложителя и по отношение на подпоказател П2, където е предвидено 20, т. да получи участник, който е разработил "детайлно и конкретно" организацията за извършването на текущия контрол при изпълнение на договора, направил е "изчерпателно описание" на структурата за управление на качеството, "подробно" е описал мерките за опазване на околната среда и осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд и др. Посочено е, че в случай на наличието на "несъществени непълноти", съответният участник получава 10, т., а при "значителни непълноти"- 5, т. Съгласно цитираната по-горе нормативна уредба, следва да се приеме, че показателите трябва да са със съдържание, което да позволява спазване на изискванията на чл. 28а, ал. 3 ЗОП. Неправилно административният орган и съдът приемат, че по отношение на посочените два подпоказателя П1 и П2, се оценява описанието и най-вече пълнотата на представената информация, тъй като броят на точките зависи от степента на описание. Действително от граматическа гледна точка използваното в Методиката словосъчетание "подробно описание" насочва към разбирането за оценка на пълнотата на описанието, но от продължението на изречението се установява, че става въпрос за посочване конкретно на съдържанието на три отделни стъпки, а именно: 1. Предлаганата концепция за изпълнение; 2. Разпределението на разходите и 3. Технологията за изпълнение на СМР, т. е. изискването е ориентирано към резултат, а не към описание. Следователно, не може автоматично да се приема, че след като е използвано словосъчетанието "подробно описание", това обосновава извод за оценка на пълнотата на изложението на предложението. Изискването за подробно описание на технологията и строителните процеси не следва да се разглежда като оценка на пълнотата на описанието. Във всеки едни случай следва да се прецени логическата връзка между използваните понятия, в целия контекст на заложените изисквания. Не се споделят и изводите на първоинстанционния съд относно приетата неяснота в описанието на използвания термин "подробно". Видно от обяснението на посочения термин "допълнителните поясняващи предложението текстове" следва да поясняват с конкретно съдържание и обхват, съответния елемент от предложението. Независимо от изложеното, така установената незаконосъобразност на изводите на първоинстанционния съд, с които се потвърждават констатациите на административния орган по отношение на част от установените нарушения в Методиката за оценка, не води до промяна на крайния извод за правилност на обжалвания съдебен акт като краен резултат, в тази му част. Настоящият съдебен състав споделя изводите на първоинстанционния съд по отношение на останалите определени като неясни дефиниции в методиката. В обяснението на понятието "ясно", възложителят е употребил думата "недвусмислено", която съгласно Български тълковен речник, Издателство "Наука и изкуство", четвърто издание, 1996 г., стр. 516, означава: "Което не оставя или не възбужда съмнение или колебание; определен; ясен; категоричен". Правилно административният орган е посочил, че в този случай е използван синоним на думата в обяснението й, като и двете думи са свързани с характеристики на възприятието на всеки отделен субект относно степента на разбиране съдържанието на използваната дума. Най-вероятно възложителят е целял да употреби думата "точно", но пояснението на думата "ясно", което е включено в утвърдената методика, не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такова формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са съобразени със законовите изисквания. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за оценка. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане на точки в широки граници. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците. Правилни са изводите на съда и по отношение на дефинираните понятия "съществени непълноти" и "значителни пропуски". От една страна в дефиницията за "значителни пропуски" е записано, че това са тези пропуски в техническото предложение, които не го правят неотговарящо на изискванията, но не са описани "съществени необходими дейности", а в дефиницията за "съществени непълноти" е посочено, че това са тези пропуски в техническото предложение, които го правят неотговарящо на изискванията, като една от кумулативните предпоставки е "в представената обосновка не се съдържа описание на някоя от необходимите дейности за изпълнение на поръчката. Дори да се приеме, че вложеният смисъл в словосъчетанията "съществени необходими дейности" и "необходими дейности" е ясен, не става ясно защо когато не са описани "съществени необходими дейности", това води до оценка на предложението, а когато не са описани "необходими дейности", това води до отстраняване на участника. В описанието на понятието "съществени непълноти" е посочено, че "Значителните пропуски не правят техническото предложение неотговарящо на изискванията на възложителя с оглед спазване на действащата нормативна уредба". Следва да се отбележи, че спазването на нормативната уредба е елемент от изискванията на Техническата спецификация, раздел I и не става ясно защо е включена в посочената дефиниция. Напълно неясна е останалата част от пояснението – "... но липсващата информация за правилната логическа последователност на действията, кореспонденцията им с целостта на отделните документи ще доведат до постигане на задоволителни резултати, без възможност за повишаване качеството и надграждане на изискванията. ". Така установеното води до неяснота, която се изразява в невъзможността на потенциалните участници да разграничат и да разберат вложения смисъл в понятията, както и да преценят начина на оформяне на предложението си. При преценката за съответствието на оспорения административен акт с материалния закон, съдът приема, че извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумират във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, както правилно е установил и първоинстанционният съд. Финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на Общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Предвид разпоредбата на чл. 69, параграф 3, б. "в" от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, ДДС е недопустим разход за финансиране от европейските фондове, освен когато не е възстановим по националното законодателство за облагане с ДДС. Съгласно § 1, т. 1 от ДР на Постановление № 189 на Министерски съвет от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 – 2020 г. (ПМС 189), "възстановим данък върху добавената стойност" е сумата на платения данък върху добавената стойност, която регистрираното по реда на Закона за данък върху добавената стойност лице има право да приспадне от задълженията си по Закона за данък върху добавената стойност, включително когато, като е имало това право, не го е упражнило по реда на закона, като съгласно чл. 14, ал. 4 от същото ПМС, ДДС не представлява допустим разход за даден проект освен в случаите на данък върху добавената стойност, който не е възстановим съгласно националното законодателство.