Решение № 5121 от 22.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1987/2021 г.

Решение № 5121 от 22.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1987/2021 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Застрахователно акционерно дружество "Булстрад Виена Иншурънс Груп", със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Н. З., против решение № 21/14.01.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-847/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № РД-09-1085/23.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД-гр. Бургас за откриване на процедура, по вид "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, по три обособени позиции". Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на подадената пред КЗК жалба, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответната страна - изпълнителният директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД-гр. Бургас, в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни - "ДЗИ-Общо застраховане" ЕАД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Р. К. и ЗАД "Алианц България" АД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. А., изразяват становища за неоснователност на касационната жалба, по изложени съображения за правилността на обжалвания акт на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, счита, че касационната жалба, като подадена в законоустановения срок от легитимирано лице, срещу подлежащ на оспорване акт на КЗК, е допустима, а разгледана по същество - основателна, но по различни относно отделните й части, съображения: Предвид данните от събраните по делото доказателства обосновано КЗК приема, че с решение № РД-09-1085/23.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД - гр. Бургас е открита процедура, по вид "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас" по три обособени позиции, в т. ч. обособена позиция № 1 "Застраховка на превозни средства "Автокаско" - Частично", обособена позиция № 2 "Застраховка на превозни средства "Автокаско" - Пълно" и обособена позиция № 3 Застраховки "Индустриален пожар"; "Трудова злополука" за персонала; "Професионална отговорност в проектирането"; "Обща гражданска отговорност на дружеството към трети лица"; "Отговорност за продукта" и "Отговорност на дружеството като работодател". В законоустановения срок решението е обжалвано от ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" по отношение и на трите обособени позиции, по съображения, поддържани и в настоящото производство - за въведени от възложителя дискриминационни изисквания, с които необосновано се ограничава достъпа до участие в процедурата и съответно - конкуренцията. Доколкото с последващо решение № РД-09-1085-3/02.12.2020 г., публикувано на същата дата, възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 1 "Застраховка на превозни средства "Автокаско" - Частично", което не е обжалвано в законоустановения срок, респективно - е било влязло в сила към момента на постановяване на атакуваното решение на КЗК от 14.01.2021 г., жалбата пред КЗК, в частта в която се претендира отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата, в тази му част /относно обособена позиция № 1/, е била недопустима поради отпадналия правен интерес на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" от оспорването, и е следвало да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея производство - да бъде прекратено. Поради това, решението на КЗК постановено по конкретно посочената, недопустима част от жалбата, също е недопустимо и следва да бъде обезсилено /в частта, в която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за откриване на процедурата по обособена позиция № 1/, а образуваното пред КЗК производство в тази му част - да бъде прекратено. В останалата й част, касационната жалба /срещу решението на КЗК, с което е оставено без уважение оспорването на решението за откриване на процедурата относно обособени позиции № 2 и 3/, също е основателна, поради следното: С жалбата пред КЗК са релевирани оплаквания, че решение № РД-09-1085/23.10.2020 г. на изпълнителния директор на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас е незаконосъобразно поради заложените в обявлението и утвърдената документация условия, участниците да установят, че разполагат с кредитен рейтинг /рейтинг на способност за изплащане на искове/ минимум "ВВВ+", присъден от "БАКР-Агенция за кредитен рейтинг" АД, или еквивалентен такъв, присъден от друга международно призната агенция за кредитен рейтинг. В тази връзка от Комисията е съобразено, че в действителност с утвърдената с решението за откриване на процедурата, документация за участие, са въведени изискванията по раздел ІІІ, т. 3 "Съдържание на офертата", образецът за "Техническо предложение" да съдържа: предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; документ за кредитен рейтинг /рейтинг на способност за изплащане на искове/ минимум "ВВВ+", присъден от "БАКР-Агенция за кредитен рейтинг" АД, или еквивалентен такъв, присъден от друга международнопризната агенция за кредитен рейтинг; списък на доверените/фирмените сервизи, сертифицирани по БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, на територията на област Бургас; "Общи условия" на предлаганите застраховки в зависимост от обособената позиция, включително списък на изискуемите от застрахователя документи при настъпване на застрахователно събитие по съответната застраховка, в зависимост от конкретната обособена позиция. Отчетено е, че според "Техническата спецификация", към образеца на "Техническо предложение" по всяка обособена позиция, участниците следва да представят включително документ за кредитен рейтинг /рейтинг на способност за изплащане на искове/ минимум "ВВВ+", присъден от "БАКР-Агенция за кредитен рейтинг" АД или еквивалентен такъв, присъден от друга международнопризната агенция за кредитен рейтинг, както и че образецът обективира изрично изявление за приложен от участника документ за кредитен рейтинг, с посочване на присъдения му такъв рейтинг и от коя агенция е издаден. При тази установеност, КЗК се е задоволила да отбележи, че решението за откриване на процедурата се издава от възложителя, който определя заложените в документацията изисквания в съответствие със спецификата, нуждата и интересите си и съобразявайки при това гаранциите, залегнали в ЗОП, за осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Посочено е, че според чл. 48, ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания, включително екологични, позволяващи точното определяне на параметрите му, но които трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция. Взети са предвид предмета на процедурата - предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас и изискванията към участниците съгласно техническата спецификация, неразделна част от документацията за участие, при което е прието, че възложителят е определил последните в съответствие с конкретните си нужди, при условията на оперативна самостоятелност, позволяваща му да залага условия при отчитане на чл. 2, ал. 2 ЗОП, /според който възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка/. Застъпено е схващането, че за да е налице нарушение по последния текст, изискването следва не само да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но и това ограничение да е необосновано, като обосноваността му може да произтича от спецификата на поръчката или нормативно заложено ограничение в специален закон. Споделено е съображението на възложителя, че предвид дейността му, подлежащото на застраховане в случая имущество е на висока стойност, а рискът от настъпване на застрахователно събитие - по-голям от обичайния, поради което и въведеното изискване е обосновано от спецификата на поръчката, и гарантира, че изпълнителят ще има необходимия опит и ресурс да изпълни нейния предмет, а оттам - че са съобразени целите и принципите на ЗОП и изискването за минимален кредитен рейтинг не е прекомерно, необосновано и ограничително по смисъла на чл. 2 ЗОП, а необходимо - съотнесено към броя подлежащи на застраховане рискове и общия размер на застрахователната сума за периода. Съдът приема така постановеното решение за необосновано и неправилно. Видно от раздел III "Изисквания към офертите и необходимите документи", т. 3 "Съдържание на офертата", т. 2 "Техническо предложение" от утвърдената документация за участие, възложителят е изискал от участниците, за всяка обособена позиция /без отчитане на нейната специфика/, да представят документ за кредитен рейтинг /рейтинг на способност за изплащане на искове/ минимум "ВВВ+", присъден от "БАКР-Агенция за кредитен рейтинг" АД или еквивалентен такъв, присъден от друга международно призната агенция за кредитен рейтинг. Но на първо място, не намира основание твърдението на възложителя, че изискването за кредитен рейтинг на дадена застрахователна компания е гаранция за платежоспособността й - показател, който се твърди, че е от съществено значение предвид високите размери на имуществените и неимуществени вреди, дължими при евентуално настъпване на застрахователно събитие, както и че ще гарантира наличните за изпълнителя, опит и ресурс за изпълнение на предмета на поръчката. В този смисъл, необосновано КЗК приема, че изискването за ниво на кредитен рейтинг кореспондира със сложността, обема, предмета и естеството на процедурата и не нарушава законовите изисквания, доколкото възложителят бил предоставил възможност този рейтинг да е присъден от широк кръг лица и е допуснал еквивалентност за покриване на условието, посредством рейтингови скали на други международно признати организации. Изцяло незаконосъобразно КЗК счита и че въведеното изискване, независимо от обективирането му в утвърдената техническа спецификация, следва да бъде преценявано с оглед разпоредбите на чл. 48 и 49 ЗОП - предвид естеството му, по съществото си то представлява въведен от възложителя, критерий за подбор на участниците, за преценка на чиято законосъобразност следва да бъдат съобразявани чл. 59 и сл. от ЗОП. Наред с това, КЗК не е изяснила понятието "кредитен рейтинг" и доколко притежаването на такъв на определено ниво от застрахователно дружество е относимо към въвеждани от възложителя критерии за подбор и документите, допустими за тяхното доказване. В тази връзка от Комисията е следвало да бъде отчетена регулацията по Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг, досежно дейността на тези агенции и използването на кредитния рейтинг за регулаторни цели. Съгласно легалните дефиниции в чл. 3, § 1, а), б) и е) от Регламента, "кредитен рейтинг" представлява мнение за кредитоспособността на дадено лице, дълг или финансово задължение, дългова ценна книга, преференциална акция или друг финансов инструмент, или на емитент на такъв дълг или финансово задължение, изразено чрез установена и определена система за класиране в рейтингови категории, "агенция за кредитен рейтинг" - юридическо лице, чиято дейност включва присъждане на кредитни рейтинги на професионална основа, а "оценявано лице" - юридическо лице, чиято кредитоспособност се оценява изрично или по подразбиране, независимо дали то е поискало или не този кредитен рейтинг или дали е предоставило информация във връзка с него. За целите на Регламента, съобразно чл. 3, § 1, пв), "застрахователно предприятие" е предприятие, съгласно определението по чл. 13, т. 1 от Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II), като означава пряко животозастрахователно или общо застрахователно предприятие, получило лиценз в съответствие с чл. 14. На свой ред, чл. 4, § 1 от Регламента дефинира и субектите - кредитните институции, инвестиционните посредници, застрахователните предприятия, презастрахователните предприятия, институциите за професионално пенсионно осигуряване, управляващите дружества, инвестиционните дружества, лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и централните контрагенти, които могат да използват кредитните рейтинги за регулаторни цели, единствено ако са присъдени от агенции за кредитен рейтинг. Наред с горното, в националното законодателство, дейността на застрахователните предприятия е регламентирана с Кодекса за застраховането /К3/ и контролът върху нея се осъществява от Комисията за финансов контрол по реда на Закона за Комисията за финансов надзор /ЗКФН/. КФН е компетентният национален орган по прилагане на Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. /съобразно чл. 12, ал. 1, т. 5 ЗКФН/ и води регистър на агенциите за кредитен рейтинг. В действащия понастоящем КЗ са предвидени случаи, в които кредитният рейтинг се сочи във връзка със застрахователната дейност - например в текстовете на чл. 200, ал. 2, чл. 202, ал. 2 и ал. 3, чл. 203, ал. 2 и ал. 3, чл. 563, ал. 1, т. 2 и чл. 568, ал. 1 КЗ /визирани изцяло неточно в касационната жалба, с посочване на отменения К3/, но липсва основание да се приеме, че те имат отношение към правилата за провеждане на обществени поръчки и застрахователните предприятия, като участници в процедура за възлагане на обществени поръчки за предоставяне на застрахователни услуги. Поради това, настоящият състав приема, че условието на възложителя за наличието на определено ниво "кредитен рейтинг", установено от посочени в атакуваното решение на възложителя агенции за кредитен рейтинг, като неотносимо към информацията и документите, допустими за доказване на годност за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, и технически и професионални способности по смисъла на чл. 59 и сл. ЗОП, е въведено в нарушение на разпоредбите на ЗОП. Възложителят няма право да изисква от кандидатите или участниците да доказват, че отговарят на критерии за подбор с информация и документи, извън тези, посочени в раздел ІІ от Глава седма ЗОП, а в разпоредбите на последния раздел не са визирани такива, относими към изискване за "кредитен рейтинг". Още повече, че правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП изрично налага възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критерии за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а ако тя е разделена на обособени позиции - с предмета, стойността, обема и сложността на съответната обособена позиция, а ал. 3 на цитирания текст - забранява възложителите да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието им с поставените критерии за подбор, освен тези, посочени в ЗОП. Следователно, въведеното от възложителя изискване е в нарушение и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото чрез него се дава предимство и необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка, без то да е относимо към предмета на обществената поръчка и възлаганите с нея застрахователни услуги, които следва да се осъществяват единствено от лицензирани предприятия по Кодекса за застраховането, дейността на които се регулира от КФН. Липсата на специално нормативно основание, налагащо въвеждане на изискването за наличен "кредитен рейтинг" на кандидатите или участниците, обуславя отмяната му като незаконосъобразно. По изложените съображения съдът приема, че атакуваното решение на КЗК, в частта му относно обособени позиции № 2 и 3, като незаконосъобразно следва да бъде отменено и наместо това - да бъде постановено друго, с което да бъде уважена жалбата, по която е образувано производството пред тази Комисия, в останалата й висяща част. Във връзка с изложеното по-горе, съдът съобрази, че видно от приложените в преписката документи и извършена служебна проверка в ЦАИС-ЕОП, процедурата, открита с решение № РД-09-1085/23.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД-гр. Бургас, за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас по три обособени позиции" е вече приключила с посоченото по-горе решение за прекратяване по обособена позиция № 1, съответно - с решение № РД-09-1085-2/2.12.2020 г. за избор на изпълнители по обособените позиции № 2 и 3. При това, на посочено основание чл. 112, ал. 1 ЗОП са сключени договор № 30 П-4/12.01.2021 г. между възложителя и класираният на първо място по обособена позиция № 2 "Застраховка на превозни средства "Автокаско" - Пълно", участник - "ДЗИ-Общо застраховане" ЕАД, както и договор № 30 П-1/8.01.2021 г. - по обособена позиция № 3 "Застраховки "Индустриален пожар", "Трудова злополука" за персонала; "Професионална отговорност в проектирането", "Обща гражданска отговорност на дружеството към трети лица"; "Отговорност за продукта" и "Отговорност на дружеството като работодател", с класираното на първо място по тази позиция ЗАД "Алианц България" АД, като датите на сключване и на двата договора предхождат постановяването на обжалваното решение на КЗК № 21/14.01.2021 г. по преписка № КЗК-847/2020 г. С оглед на това, съдът взе предвид и изричната забрана на чл. 112, ал. 8 ЗОП, възложителят да сключва договор с определения изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4 или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че в случая не се установява да е налице допуснато предварително изпълнение или някое от горепосочените, нормативноустановени изключения /всички визиращи хипотези на неотложно възлагане на поръчки поради наличието на изключителни обстоятелства, които обаче не следва да се дължат на възложителя, и под условието, че последният е постановил мотивирано решение за откриване на процедурите, с конкретно посочване и обосноваване на приложимото основание, каквато мотивировка не се съдържа в решението, издадено в обсъжданата процедура/. Независимо от изрично предоставената на възложителя възможност, в т. ч. дадените му с определение на съда от 1.03.2021 г., указания да посочи и установи някоя от горепосочените предпоставки за отклонение от забраната по чл. 112, ал. 8 ЗОП, в представено в тази връзка становище от 09.03.2021 г. изпълнителният директор на "ВиК" ЕАД-Бургас твърди само, че са били налице условията за допускане на предварително изпълнение на решението му за избор на изпълнител в частта по обособена позиция № 3 /изцяло неотносими към дължимата в случая преценка/, но не и че има издадено нарочно определение, с което по негово искане е допуснато такова изпълнение, още по-малко - че е осъществена някоя от горепосочените законови хипотези. Поради това и съдебният състав приема, че в случая е приложим чл. 215, ал. 2, т. 7 ЗОП, налагащ отмяната на атакуваното решение на възложителя, в частта му относно обособени позиции № 2 и 3, предвид наличието на договори за изпълнението на тези обособени позиции, сключени в нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП, както и на установено /по изложените по-горе подробни съображения/, нарушение на закона, което е засегнало възможността на лицето, подало жалбата пред КЗК срещу решението за откриване, да участва в процедурата и евентуално - да бъде определено за изпълнител. С оглед изложеното, решението на КЗК, в частта му касаеща решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обособени позиции № 2 и 3 следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по същество - за отмяната като незаконосъобразно на решение № РД-09-1085/23.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД-гр. Бургас за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на услуги по застраховане за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас по три обособени позиции", в частта му относно обособени позиции № 2 и 3. При този изход от делото, основателно се явява направеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски. Поради това и "ВиК" ЕАД - Бургас следва да бъде осъдено да заплати на жалбоподателя направените разноски в размер общо на 2 100 лв, представляващи държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС и определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение - по 200 лв за всяко от тях. Водим от изложеното и на основание чл. 216 вр. чл. 215, ал. 2, т. 7 ЗОП и чл. 215, т. 4, съответно - чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,