Решение № 9962 от 4.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7490/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета на община Русе против решение 602/10.06.2021г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка КЗК-378/2021г., с което е отменено решение D5205653 от 06.04.2021 г. на заместник-кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи (СМР) за изграждане на обект Рекултивация на клетка II за неопасни отпадъци на територията на Регионално депо за неопасни, инертни и опасни отпадъци за общините Русе, Ветово, Иваново, Сливо поле и Тутракан" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие.

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение, относими към касационното основание по чл.209,т.3, предл.3 от АПК- необоснованост. Касационният жалбоподател излага подробни доводи във връзка с необосноваността на акта на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждането на направените по производството разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна- консорциум Рекултивация Русе 2021 счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски.

Ответната страна- ДЗЗД Рекултивация на клетка ІІ Русе не заявява становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП, от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

С решение D74995 от 05.01.2021 г. на заместник-кмета на община Русе, в качеството му на възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед РД-01-1685 от 01.07.2020 г. на кмета на община Русе, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи (СМР) за изграждане на обект "Рекултивация на клетка II за неопасни отпадъци на територията на Регионално депо за неопасни, инертни и опасни отпадъци за общините Русе, Ветово, Иваново, Сливо поле и Тутракан". Съобразно р.ІV.6 на решението обществената поръчка не е във връзка с проект и/или програма, финансиран/а със средства от европейските фондове и програми.

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В техническата спецификация изрично е отбелязано, че неразделна част от нея е техническия проект на обект Рекултивация на клетка ІІ за неопасни отпадъци.

В раздел ІІ.2.4) от обявлението са посочени техническите условия за изпълнение на поръчката. Съобразно тези условия, изпълнителят трябва да спазва стриктно заложените в одобрените проекти технически спецификации на материалите и съоръженията. За изпълнението на дейностите по рекултивация на клетка 2 за неопасни отпадъци е разработен инвестиционен технически проект, които се състои от следните части: Технологична, Геодезия и Сметна документация. Основните строителни дейности по рекултивация на клетка 2 за неопасни отпадъци включват: предепониране и преоткосиране на отпадъците на място; техническа рекултивация, включваща изграждане на горен изолиращ екран и изграждане на рекултивиращ слой. Горният изолиращ екран се изгражда над повърхността на отпадъците и включва газов дренажен слой и минерален запечатващ пласт. Рекултивиращият слой се състои от следните пластове: уплътнен льос; хумус и биологична рекултивация.

Изпълнението на обекта включва изпълнение на СМР, вкл. доставка на материали, механизация, работна сила и др. услуги и дейности, необходими за изпълнение на строителството в съответствие с одобрения технически проект за закриване и рекултивация на клетка 2 за неопасни отпадъци; дейности по въвеждане в експлоатация, отстраняване на дефекти, включително грижа за растителността до изтичане на периода за отстраняване на дефекти.

В раздел VІ.3 е посочено, че към техническото предложение участниците следва да представят линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и строителна програма - в съответствие с изискванията на техническата спецификация, технологичните правила и всички останали изисквания на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка.

Изрично е посочено, че строителната програма е обвързваща за участника по отношение на изложените в нея обстоятелства и поражда задължение за изпълнителя по договора за нейното спазване. Линейният график и строителната програма не подлежат на оценка, но са елементи на предложението за изпълнение на поръчката на участника и са обвързващи за него по отношение на изложените в тях обстоятелства.

В указанията, необходими за подготовката на офертите, възложителят изрично е посочил, че се отстранява от участие участник, който е допуснал вътрешно противоречие, касаещо етапите и сроковете на изпълнение, видовете дейности, тяхната последователност, използваната технология, както и други противоречия, свързани с предложението за изпълнение на поръчката или е допуснал противоречие в някой от компонентите на предложението за изпълнение на поръчката с изискванията на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка, с техническите спецификации или технологичните правила.

Избраният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена.

Със заповед РД-01-363/09.02.2021г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците.

Работата на комисията е обективирана в четири протокола и доклад. Съобразно отразеното в протокол 1, оферти за участие са подали шест участника, между които консорциум Рекултивация Русе 2021 и ДЗЗД "Рекултивация на клетка ІІ- Русе", които са допуснати до етап отваряне и разглеждане на техническите им предложения.

При преценката на техническото предложение на консорциум Рекултивация Русе 2021 и приложените към него строителна програма, линеен график и диаграми, са констатирани редица несъответствия на строителната програма с изискванията на възложителя, поради което комисията е предложила отстраняването на този участник от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП.

Комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е приела следните несъответствия:

• Направеното от участника предложение по отношение на изнасянето на откоса не отговаря на поставеното в част Технологична от проекта окосяването на тревната растителност да се извършва без изнасянето на откоса.

• В раздел Организация на дейностите по доставка на материали участникът не е предвидил доставка на земни почви за минерален запечатващ пласт и рекултивиращ пласт, доставка на пръст за откос към клетка ІІІ, тръба ПВС Ш250, капак от ламарина, вкл. крепежни елементи и сигнален нивелачен болт.

• Липсва описание на мярката за опазване на околната среда, свързана с определяне на подходящи места за складиране на строителните материали.

• Липсва описание на мярката за опазване на околната среда, свързана с предотвратяване на разсипването на строителни материали и строителни отпадъци при транспортирането им.

• Не е спазена технологичната последователност на дейностите, предмет на поръчката, определени в Техническата спецификация, ТИП и технологичните правила.

• В офертата се съдържат текстове, които нямат отношение към предмета на обществената поръчка.

Комисията е допуснала до етап оповестяване на ценовото предложение от офертата единствено участникът ДЗЗД "Рекултивация на клетка ІІ- Русе". Посоченият участник е класиран на първо място.

Въз основа на одобрените протоколи и утвърдения доклад е издадено и атакуваното пред КЗК решение на възложителя, с което ДЗЗД "Рекултивация на клетка ІІ- Русе" е обявен за изпълнител на поръчката като класиран на първо място, а консорциум Рекултивация Русе 2021 е отстранен от участие в процедурата.

КЗК е отменила решението на възложителя с мотиви за незаконосъобразното отстраняване на консорциума от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. КЗК е приела, че помощната комисия не е извършила задълбочена преценка на офертата на консорциума и не е посочила точно на кои от изискванията на възложителя не отговаря офертата на консорциума. След анализ на офертата на участника КЗК е приела, че не са налице част от констатираните несъответствия (по отношение на организацията на дейностите по доставка на материали; описанието на мярката за опазване на околната среда, свързана с определяне на подходящи места за складиране на строителните материали и на мярката за опазване на околната среда, свързана с предотвратяване на разсипването на строителни материали и строителни отпадъци при транспортирането им). КЗК не е разгледала по същество възраженията относно наличието на несъответствия на техническото предложение на класирания на първо място участник, тъй като същите са бланкетни и не навеждат конкретни оплаквания за несъответствие на подадените от този участник ЕЕДОП и техническо предложение.

Решението на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано.

На първо място КЗК е направила напълно необосновани изводи във връзка с констатираното от комисията по чл.103 от ЗОП несъответствие на техническото предложение на консорциум Рекултивация Русе 2021 по отношение на дейностите по косене на тревната растителност с изискванията на възложителя. Както в протокол 3, така и в изготвения доклад, комисията по чл.103 от ЗОП е цитирала изискването на възложителя, на което противоречи предложението на участника, както и в коя част от документацията е заложено то- част Технологична на ТИП. При преглед на техническия проект, неразделна част от техническата спецификация, част Технологична (Обща), се установява, че в раздел І.1.6.3.3.2) Отгледни мероприятия изрично е посочено, че отглеждането предвижда окосяване на тревната растителност без изнасяне на откоса с цел обогатяване на субстрата с органично вещество и своеобразно мулчиране. Косене без изнасяне на откоса е предвидено по отношение на всички коситби, които са две през първата година и по една през втората и третата година. Направеното от участника предложение по отношение изнасянето на откоса при първата коситба не отговаря на това изискване.

Изводите на КЗК по отношение на второто констатирано несъответствие- липсата на предвидени доставки на материали по отношение на част от основните дейности, също са необосновани и не намират подкрепа в доказателствата по делото. При преглед на офертата на участника се установява, че в предложената строителна програма, раздел Организация на дейностите по доставка на материали не е предвидена доставка на земни почви за минерален запечатващ и рекултивиращ пласт, пръст за откос към клетка ІІІ, тръба, капак от ламарина с крепежни елементи и сигнален нивелачен болт. Същевременно в раздел Описание на видовете СМР и предлаганата технология за изпълнението на основните елементи на инсталацията и изискванията към тях, както и посочване на тяхната последователност на изпълнение на строителната програма на участника тези дейности са предвидени.

Възложителят е поставил изисквания към минималното съдържание на предложената от участника строителна програма. В нея следва да се изложи организацията на дейностите по доставка на материали, при което участникът следва да опише как ще се извършва доставката на необходимите за обекта материали. При това от описанието следва да е видно, че съществува взаимовръзка на тази организация и посочените начало и край на изпълнение на съответната дейност от линейния график (Указания, т.9.2.4). В конкретната хипотеза това не е сторено. В посочените от КЗК страници от офертата на участника е описана предлаганата технология на отделните видове СМР, но не и организацията по доставката на посочените по-горе материали, от която да става ясно дали тя съответства на посочените в линейния график начало и край на изпълнение на дейността, каквото е изискването на възложителя. Организация на доставките по отношение на цитираните земни почви, льос и други материали не се съдържа и в таблицата в раздел V от офертата, която касае само необходимите ресурси за всеки вид дейност, в това число материали, човешки ресурс и техника.

КЗК е направила необосновани изводи и във връзка с констатираната от помощната комисия липса на описание на мярката за опазване на околната среда, свързана с определяне на подходящи места за складиране на строителните материали. Действително в офертата на консорциума е предвиден такъв раздел- VІІІ, в който в таблица са посочени мерки за опазване на околната среда при определяне на подходящи места за строителните материали (стр.129 и 130). Описаните в таблицата мерки обаче касаят отпадъци, а не строителни материали- спазване на ЗУО и ПУСО, екологосъобразно третиране на отпадъци, екологосъобразно извозване и изхвърляне на отпадъците. Ето защо правилно комисията по чл.103 от ЗОП е приела, че по същество в офертата не се съдържат екологични мерки по отношение на определяне на подходящи места за складиране на строителните материали, а описаните в таблицата мерки касаят единствено и само отпадъци. Посочената обща мярка- спазване на ЗУО - Закона за управление на отпадъците и ПУСО - план за управление на отпадъците за обекта, също е относима единствено към управлението на отпадъците, но не и към складирането на строителните материали. Констатациите на комисията и направените в тази връзка изводи са описани и в протокол 3, и в доклада и напълно необосновано КЗК приема, че в протокола не са изложени мотиви, на база на които да е видно, че помощният орган е обсъдил и преценил всяка една от дейностите, за да достигне до извода, че последните са неприложими.

По отношение на констатираната от комисията по чл.103 от ЗОП липса на описание на мярката за опазване на околната среда, свързана с предотвратяване на разсипването на строителни материали и строителни отпадъци при транспортирането им, КЗК също е направила напълно необосновани изводи, които не се подкрепят от доказателствата по делото. Конкретната мярка по предотвратяване на разсипването на строителни материали и строителни отпадъци при транспортирането им е посочени в таблица в раздел VІІІ от строителната програма, предложена от участника. Същата е наименована Организация на работа за намаляване до минимум на запрашаването, а конкретните дейности по изпълнението й касаят различни дейности, при които не се осъществява транспорт на строителни материали или отпадъци. Съдържанието на конкретно описаните в таблицата мерки по никакъв начин не корелира с изискването на възложителя да се предвидят мерки, предотвратяващи разсипването на строителни материали и отпадъци при транспортирането им. Ето защо правилно назначената от възложителя комисия е приела, че всъщност липсва описание на мярка за предотвратяване разсипването на материали и отпадъци при транспорта им.

Съобразно поставените от възложителя условия, строителната програма следва задължително да съдържа описание на мерките за опазване на околната среда при изпълнение на СМР по отношение на следните дейности: определяне на подходящи места за складиране на строителните материали, предотвратяване на разсипването на строителни материали и строителни отпадъци при транспортирането им. Описанието на мерките следва да включва същност и обхват на мярката; описание на експертите, които са ангажирани с нейното изпълнение; описание на отделните техни задължения, свързани с конкретната мярка, както и взаимовръзката между отделните експерти с цел опазване на околната среда при изпълнение на поръчката. В конкретната хипотеза това условие не е изпълнено. Участникът е предложил екологични мерки, които касаят дейности, различни от изискваните от възложителя. Поради това правилно комисията е приела, че по същество такива мерки не са предложени, съответно не са описани и експертите, ангажирани с нейното изпълнение, техните задължения и взаимовръзката между тях.

Следва да се отбележи, че възложителят изрично е изискал отделно описание на тези мерки, поради което те не могат да се извличат от останалите части на техническото предложение, каквито са доводите на консорциума.