Решение № 2685 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 219/2021 г.

Решение № 2685 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 219/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Тедей-М" ЕООД, със седалище гр. София, подадена чрез процесуалния му представител адвокат П. Славов, срещу решение № 1033/17.12.2020 г. по преписка № КЗК-838/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата на дружеството срещу решение № 61/17.11.2020 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Анна-София" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпиране, гладене, дезинфекция, изкърпване и сортиране по клиники и отделения на болнично бельо, операционно бельо и облекло и работно облекло за нуждите на УМБАЛ "Св. Анна-София" АД", открита с решение № 37/12.06.2020 г. на възложителя и са присъдени разноски. Релевирани са доводи за необоснованост, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон при постановяване на атакувания акт на КЗК - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с искане за присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС по приложен списък. Ответната страна – изпълнителният директор на УМБАЛ "Света Анна-София" АД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Авджийски, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна "Лорив" ЕООД, със седалище гр. Стара Загора, чрез процесуалния си представител адвокат К. Арнаудов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба срещу решението на КЗК в частта му, с която не са установени основания за отстраняване на класирания на първо място участник. Посочил е, че решението на КЗК в частта му, с която "Тедей-М" ЕООД е осъдено да заплати на "Лорив" ЕООД сумата от 7 200 лв. е неправилно и следва да бъде отменено, като се уважи претенцията на жалбоподателя по чл. 78, ал. 5 ГПК. На 11.02.2021 г., след приключване разглеждането на делото, е постъпила молба от процесуалния представител на касатора, към която е приложена разпечатка от "Профила на купувача" на УМБАЛ "Св. Анна-София" АД с информация за сключен между възложителя и класирания на първо място участник договор. Твърди, че в нарушение на чл. 215, ал. 4 ЗОП, възложителят не е уведомил КЗК, както и че доказателството не е приобщено по делото по надлежния ред, с което е нарушено правото на адекватно упражняване на процесуалните му правомощия. На основание чл. 253 ГПК във вр. чл. 144 АПК иска отмяна на определението на съда за даване ход по същество и насрочване на делото в ново съдебно заседание. Искането на дружеството е неоснователно. На първо място следва да се отбележи, че молбата е постъпила след приключване на устните състезания и делото е обявено за решаване. От друга страна, от представените по делото доказателства се установява, че с определение № 1018/10.12.2020 г., Комисията за защита на конкуренцията е допуснала предварително изпълнение на решение № 61/17.11.2020 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Анна-София" АД на основание чл. 205, ал. 1 ЗОП, което е оставено в сила с определение № 1025/27.01.2020 г. по адм. дело № 384/2021 г. на ВАС, четвърто отделение. Видно от "Профила на купувача", възложителят е сключил договора за обществената поръчка с класирания на първо място участник – "Лорив" ЕООД на 1.02.2021 г., като обявление за възлагането й е публикувано на 5.02.2021 г. Съгласно чл. 215, ал. 4 ЗОП, когато преди или в хода на производството възложителят сключи договор, в деня на сключването той уведомява Комисията за защита на конкуренцията, като изпрати и копие от договора. Последиците от сключване на договор преди приключване на производството по обжалване са изрично уредени от закона, но те не водят до основание за отмяна на определението на съда за даване ход по същество и насрочването му в ново съдебно заседание, доколкото от една страна информацията е публична, а от друга – спорът касае законосъобразността на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбата на "Тедей-М" ЕООД, подадена срещу решение № 61/17.11.2020 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Анна-София" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с горепосочения предмет. Оплакванията на дружеството са приети за неоснователни от КЗК по съображения, че помощният орган на възложителя правилно е счел, че не е налице твърдяното основание за отстраняване на класираното на първо място и определено за изпълнител в процедурата "Лорив" ЕООД. Прието е, че дружеството към техническото си предложение е приложило протоколи от проведени микробиологични изследвания, доказващи наличието на периодичен мониторинг от страна на оператора за проследяване на микробиологичната чистота на готовото за експедиция пране и отговаря на одобрените от възложителя условия. Предвид това и липсата на установени нарушения при допускането, оценяването и класирането на участниците, КЗК отхвърлила подадената жалба. Така постановеното решение е неправилно. Във връзка с конкретно изложените съображения за незаконосъобразността на допускането до участие в процедурата на "Лорив" ЕООД следва да се отбележи, че неправилен е направеният от КЗК извод, че дружеството е установило съответствието си с всички въведени от възложителя изисквания към техническото предложение. Съгласно условието по раздел ІІ. 2. 4 "Описание на обществената поръчка" от обявлението, към техническото си предложение всеки участник следва да приложи документи, удостоверяващи извършването на периодичен мониторинг, който се осъществява чрез вътрешен контрол от оператора и външен – от регионалните здравни инспекции, съгласно мониторингов план за проследяване на микробиологичната чистота на готовото за експедиция пране в обекта, в който се извършва услугата. Същото изискване е заложено и в документацията за участие в откритата процедура, както и в предложението на участника за изпълнението й – Приложение № 3. В последното изрично е записано, че документите, удостоверяващи извършен вътрешен и външен контрол са неразделна част от него, като в т. 7. 2 от документацията е посочено, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Към техническото си предложение, класираният на първо място участник е представил добра производствена практика на обществена пералня за изпиране на болнично и битово бельо, въпреки твърденията на касатора, че такава липсва, както и протокол от 13.07.2020 г. на бланка на РЗИ-Стара Загора и протоколи за извършена проверка с вземане на проби от 11.10.2019 г, от 17.06.2019 г., от 1.11.2018 г., от 12.06.2018 г., от 28.06.2017 г. и от 30.03.2017 г. Всички протоколи, този на бланката на РЗИ и останалите са подписани от д-р Л. Митева, микробиолог, като помощният орган на възложителя е приел, че техническото предложение на "Лорив" ЕООД отговаря на предварително обявените условия и го е допуснал до последващо разглеждане на офертата. При постановяване на решението си неправилно КЗК, без да е изследвала и анализирала представените документи и съвсем лаконично е посочила, че протоколите доказват наличието на периодичен мониторинг от страна на оператора. Спорният въпрос е дали дружеството има извършван вътрешен контрол или представените протоколи удостоверяват извършването само на външен контрол от страна на РЗИ. Дори да се приеме твърдението на процесуалния представител на "Лорив" ЕООД, че външният контрол е осъществен от РЗИ, а вътрешният е извършен от микробиолога д-р Матева, която имала самостоятелна практика, то такива доказателства по преписката не са представени и не може да се направи еднозначен извод, че представените протоколи са от осъществен вътрешен контрол. Извършването на вътрешен контрол от оператора е задължително изискване, заложено не само в документацията за участие, но и съгласно чл. 34, ал. 2 от Наредба № 12/16.11.2018 г. за здравните изисквания към обществените перални. С Наредбата се определят здравните изисквания към изграждането, устройството, обзавеждането, експлоатацията и перилния процес в обществените перални, поради което задължение на операторите е да осъществяват периодичен вътрешен и външен мониторинг. При липса на доказателства, че класираният на първо място участник осъществява периодичен вътрешен контрол на готовото за експедиция пране, то е следвало същият да бъде отстранен, доколкото за него в случая не е приложима разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, забраняваща промени в техническото предложение на участниците. В тази връзка е основателно твърдението в касационната жалба, че "Лорив" ЕООД не е доказало извършването на вътрешен контрол от оператора за проследяване на микробиологичната чистота на готовото за експедиция пране в обекта. Въпреки, че не е обвързващо за съда, но в подкрепа на изложеното е и представеният от касатора пред настоящата инстанция доклад за работата на комисията на друг възложител по обществена поръчка с идентичен предмет, от който е видно, че същите протоколи, издадени от РЗИ и д-р Матева са послужили на "Лорив" ЕООД да докаже, че отговаря на изискванията на Наредбата за извършен външен контрол от РЗИ. КЗК, като е направила извод в обратен смисъл и е отхвърлила като неоснователна подадената пред нея жалба, е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено изцяло. Предвид изложеното настоящият състав приема, че след отмяна на атакуваното решение на КЗК, следва да бъде установена незаконосъобразност на обжалваното пред нея решение на възложителя за избор на изпълнител в проведената процедура. Установената неправилност на решението налага неговата отмяна и връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне по реда на чл. 215, ал. 5 ЗОП, доколкото при извършена от съда служебна проверка се установи, че в "Профила на купувача" е налице съобщение, че възложителят е сключил договор за обществената поръчка с класирания на първо място участник – "Лорив" ЕООД на 1.02.2021 г., като обявление за възлагането й е публикувано на 5.02.2021 г. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски за производствата пред КЗК и ВАС и при липса на направени възражения за прекомерност, ответниците по касация следва да бъдат осъдени солидарно да заплатят на "Тедей-М" ЕООД разноски в общ размер от 4 100 лв., от които 2 050 лв. за производството пред КЗК и 2 050 лв. за производството пред ВАС, включващи заплатени държавни такси и адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение