Решение № 11549 от 15.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Заместник - кмет на община Септември, чрез адв. Ничев против решение 597 от 10.06.2021г. по преписка КЗК - 289/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение 1 от 18.03.2021 г. на заместник-кмета на община Септември за прекратяване на обществена поръчка с предмет: ,,Благоустрояване на съществуващи тротоарни площи в община Септември, регистрирана с уникален 00652-2021-0002 в ЦАИС ЕОП. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, необосновано и постановено в противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Комисията неправилно приела, че при издаване на решението възложителят не е изложил фактическа обосновка, свързана с установените нарушения при откриване и провеждане на обществената поръчка. КЗК взела предвид единствено изложените от дружеството жалбоподател аргументи и безкритично е приела незаконосъобразни действия на възложителя при постановеното прекратяване на обществената поръчка. Неправилно било прието, че липсва рефериране към конкретни изисквания или условия, съдържащи се в документацията, които да противоречат на ЗОП и ППЗОП. Дори и формално тези обстоятелства да били налице, то нямало законово изискване за възложителя да конкретизира наличните несъответствия, тъй като относимите такива били свързани със цялостно несъответствие на документацията и обстоятелството, че на основание чл. 39а от ЗОП възлагането на обществените поръчки вече се извършва чрез електронната платформа ЦАИС ЕОП. Твърди се наличието и на други мотиви за прекратяване на обществената поръчка освен тези, описано в оспореното пред КЗК решение. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване законосъобразността на Решението на възложителя с 1 от 18.03.2021 год. Претендира присъждане на разноски пред всички инстанции, ведно с направените разноски и заплатени държавни такси. Прави възражение за прекомерност на претендираното за присъждане от ответната по жалбата страна адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Тиенгруп метал ЕООД, представлявано от редовно упълномощен процесуален представител, намира същата за неоснователна. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Излага подробно становище. Производството по преписка КЗК 289 от 09.04.2021 г. е образувано по жалба на Тиенгруп метал ЕООД срещу Решение 1/18.03.2021 г. на заместник-кмета на община Септември за прекратяване на обществена поръчка с уникален 00652-2021-0002 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/ и предмет: ,,Благоустрояване на съществуващи тротоарни площи в община Септември. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна следното: Процедурата за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: ,,Благоустрояване на съществуващи тротоарни площи в община Септември е регистрирана в ЦАИС ЕОП с уникален 00652-2021-0002. На 17.02.2021 г. в системата е публикувано Решение D4130652 от 17.02.2021 г. на заместник-кмета на община Септември, с което за изпълнител по обжалваната обществена поръчка е определено ЕООД Алфа Билд 3. Това решение е обжалвано пред КЗК от Тиенгруп метал ЕООД, като е образувана преписка с КЗК-225/2021 г., производство по която е спряно. С Решение 1 от 18.03.2021 г., регистрирано в ЦАИС ЕОП с D4792201 от 18.03.2021 г.,заместник-кмета на община Септември е прекратил поръчката. Като мотиви за прекратяването е описано, че в документацията са заложени указания за подготовка и подаване на офертите по настоящата процедура за избор на изпълнител в разрез с изискванията на ЗОП за използване на Централизираната електронна платформа по чл. 39а и следващите от ЗОП, както и обмена на информация между възложителя и участниците в процедурата. Описано е, че изготвените указанията за участие не са съобразени с действащите към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка разпоредби на чл. 54, ал. 1 , т. 5 и т. 6 от ЗОП, с което е създадено основание за допускане до участие на лица в разрез с приложимите и установени по чл. 54 от ЗОП основания за задължително отстраняване. Решаващия орган е описал, че са установени несъответствия между документацията за участие по обществената поръчка и изискванията на ЗОП и ППЗОП, които са съществени. Формулирана е констатация, че нарушенията не могат да бъдат отстранени, тъй като това ще доведе до промяна в редица от основните елементи на конкретната процедура и нарушение на основните принципи на закона, прокламирани в чл. 2, ал. 1 за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност. Така описаното водело до извод, че са налице нарушения, които не могат да бъдат отстранени, а биха могли да променят условията, при които е обявена процедурата. Налице била законовата хипотеза на чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП, при която императивно е вменено правомощието на Възложителя да прекрати процедурата. Предвид описаното и на основание чл. 110 ал. 1 т. 5 от ЗОП, поради установени нарушения при откриването на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, същата следвало да бъде прекратена. При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че изложените пред нея възражения на жалбоподателя за немотивираност на оспореното решение са основателни. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. КЗК е събрала и преценила всички относими към производството факти и обстоятелства, които биха ѝ позволили да вземе правилно и обосновано решение за основателност, съответно неоснователност на депозираната пред нея жалба. Правилно е взето предвид, че съгласно чл. 110 ал. 1 т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането ѝ, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В оспореното решение липсва каквато и да е конкретика на констатираните от възложителя нарушения, даващи основание за извод относно наличието обстоятелства които противоречат на чл. 39а и следващите от ЗОП. От изложението на издателя на акта не става ясно и коя част от вписаните в документацията указания не са съобразени с разпоредбите на чл. 54 ал. 1 т. 5 и т. 6 от ЗОП и защо, според възложителя е създадено основание за допускане до участие на лица в разрез с приложимите и установени по чл. 54 от ЗОП основания за задължително отстраняване. КЗК правилно е констатирала, че липсва посочване на цифрово или фактическо описание на нарушена норма от ППЗОП, което да представлява самостоятелно основание за приложение от страна на възложителя на дадените от законодателя правомощия за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Следва да се сподели обективирания в оспореното пред съда решение извод, че от съдържанието на обжалваното решение, на практика мотивите на възложителя, касаещи наличието на нарушение, се изчерпват с цитиране на правни норми, придружено със заключението, че същите не са спазени, без нито едно конкретно препращане към определена и точно идентифицирана част от документацията, която противоречи на ЗОП и/или ППЗОП. При липсата на изпълнение на изискването за мотивиране на всеки издаван от възложителя в хода на провеждане на обществена поръчка акт, решаващия орган не е бил в състояние да приеме обосновано, че са налице предпоставките за прекратяване на процедурата по чл. 110 ал. 1 т. 5 от ЗОП. Пълната липса на мотиви в оспореното пред Комисията Решение 1 от 18.03.2021 г. на заместник-кмета на община Септември за прекратяване на състезателната процедура по ЗОП, е дала възможност и е задължила КЗК да определи последното като незаконосъобразно, а депозираната срещу него жалба като подлежаща на уважаване. При липсата на посочено в административния акт конкретно нарушение, не е налице и възможност за достигане до обоснован извод за наличието на втория задължителен според чл. 110 ал. 1 т. 5 от ЗОП елемент, дали установеното нарушение може да бъде отстранено или не, без да се променят условията, при които е открита процедурата. Недопустимо е мотивиране на административния акт едва в хода на осъществяване на проверка пред упълномощения по силата на ЗОП несъдебен орган със специални правомощия или пред съда, в хода на оспорване на решението на КЗК. Следва са се сподели и обективираното в оспореното пред съда решение становище, че в хода на осъществяване на контрол за законосъобразност на акта по жалба на правоимащ субект, извличането на аргументи за законосъобразност или незаконосъобразност на обжалвания акт, не може да се осъществява чрез предположения, догадки и хипотетични заключения. Поради описаното, оспореното пред съда решение на КЗК е правилно и законосъобразно, не страда от твърдяните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател е неоснователно и следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касаторът дължи на ответника направените разноски за настоящето производство. Искането за присъждане на разноски в полза на Тиенгруп метал ЕООД е направено своевременно и следва да се уважи. Представени са доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на дружеството в размер на 1800 лева. Така определения адвокатски хонорар настоящия съдебен състав намира за съобразен с фактическата и правна сложност на производството, поради което възражението за прекомерност на претендираните за заплащане разноски е неоснователно. Предвид описаното и на основание чл. 221 ал.2 от АПК , Върховен административен съд, четвърто отделение