Решение № 1463 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14905/2013 г.

Решение № 1463 от 3.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14905/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Планета Транс" ЕООД, гр. Плевен, подадена чрез пълномощник адв. Петьо Данов, против решение № 1171 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК - 952/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № РД-10-1027/3.07.2013 г. на кмета на община Плевен за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените областна и републиканска транспортни схеми по обособени позиции", открита с Решение № РД-10-371/18.03.2013 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 1, 2 и 6. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, като не са посочени конкретни обстоятелства, които обосновават посочените отменителни основания. Излага доводи за незаконосъобразност относими към решението за откриване на процедурата и тръжната документация (по т. 1 и т. 2 от жалбата). Твърди, че неправилно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения на чл. 68, ал. 5, чл. 69, ал. 3 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Излага и доводи, че офертата на участника ДЗЗД "Белене Транс" не отговаряла на изискванията на възложителя за доказан общо оборот, което оплакване не е било предмет на разглеждане в производството пред КЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменена заповедта на възложителя, като му се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Плевен, чрез юриск. Начовски в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена и бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Плевен Експрес" ЕООД, гр. Плевен, ЕТ "Импорт Експорт 2000", гр. Плевен, като участници в ДЗЗД "Белене Транс", чрез пълномощник адв. Йонка Янева, с писмена защита и в съдебно заседание оспорват жалбата като неоснователна и излагат доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените разноски за съдебната инстанция. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно, като по пункт 1. и 2. от жалбата е неоснователен доводът за неправилност на решението в частта, с която е оставена като недопустима поради просрочие жалбата на "Планета Транс" ЕООД в частта, с която се оспорва актът на възложителя за откриване на процедурата с твърдения за допуснати неясноти в изискванията към участниците, поради това, че преклузивният срок за обжалване на това решене на възложителя е изтекъл, както правилно е приела КЗК. Излага, че по пункт 3. от жалбата е неоснователен доводът за неправилност на решението на КЗК, поради допуснати от възложителя нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП и не е нарушен принципът за публичност и прозрачност на процедурата, поради публикуване на съобщението на интернет страницата на община Плевен, тъй като всички участници са били уведомени по този начин и всички са имали достатъчен и еднакъв срок да организират присъствието си на отваряне на ценовите оферти, като правилно е приложен чл. 58а, ал. 2 от ЗОП. Излага, че по пункт 4 от жалбата е неоснователен доводът за материална незаконосъобразност на решението по чл. 70 от ЗОП, поради неспазване на задължението за изискване на подробна писмена обосновка в хипотезата на ал. 1, поради това, че в случая не са налице предпоставките за приложимост на чл. 70 от ЗОП, предвид броя на участниците в процедурата - двама, единият от които е жалбоподателят. Смята, че по пункт 5 от жалбата е неоснователен доводът за материална незаконосъобразност на решението на КЗК по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради неотстраняване на участника ДЗЗД "Белене Транс", който не бил представил доказателства за изпълнение на изискванията по т. III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението за поръчка, поради това, че този довод се прави за първи път в касационното производство и съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7, поради което оспорването на основание това обстоятелство е недопустимо като преклудирано поради просрочие. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1171 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК - 952/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Планета Транс" ЕООД срещу Заповед № РД-10-1027/3.07.2013 г. на кмета на община Плевен за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените областна и републиканска транспортни схеми по обособени позиции", открита с Решение № РД-10-371/18.03.2013 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 1, 2 и 6. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че оспорването в частта по отношение решението за откриване и въведените изисквания с документацията, е недопустимо, поради изтичане на преклузивния срок за обжалване. Приела е, че не е допуснато нарушение при провеждане на процедурата от помощния орган на чл. 68, ал. 5 и ал. 8 от ЗОП, като на участниците са дадени указания за отстраняване на нередовности по офертите, както и са подписани документите от плик № 2 от членовете на комисията. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, като участниците са уведомени по подходящ начин за датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти, при приложението на чл. 58а, ал. 2 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № РД-10-371/18.03.2013 г. на кмета на община Плевен е открита процедура по реда на ЗОП ("открита процедура") за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет по десет обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията. За участие в процедурата по обособени позиции № 1, 2 и 6 оферти са подали жалбоподателят "Планета Транс" ЕООД, гр. Плевен и ДЗЗД "Белене Транс", с участници "Плевен Експрес" ЕООД, гр. Плевен и ЕТ "Импорт Експорт 2000", гр. Плевен. Със Заповед № РД-10-667/13.05.2013 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в три протокола. По протокол № 1 комисията е отразила, че "В присъствието на участниците комисията отвори плик 2 - предложение за изпълнение на поръчката, и най-малко трима от членовете й подписаха документите съдържащи се в него. Комисията предложи и на присъстващите представители на участниците да подпишат документите, съдържащи се в плик 2 и те ги подписаха". Комисията е констатирала липсващи документи по офертите и на двамата участници, като ги е задължила да представят изрично описани документи. По протокол 2 от 7.06.2013 г. комисията е разгледала допълнително представените документи, и е допуснала до разглеждане техническите предложения и на двамата участници. След разглеждане на техническите предложения констатацията на комисията е, че и двете отговарят на изискванията на възложителя и ги допуска до отваряне на ценовите оферти. В протокола е отразено, че възложителят е обявил на сайта на община Плевен www. pleven. bg и на таблото за съобщения на община Плевен, че ценовите оферти на допуснатите участници ще се отворят на 10.06.2013 г. от 14,00 часа в заседателната зала на III-ия етаж в сградата на община Плевен. По преписката е приложено копие на обявата залепена на таблото, както и извадка от сайта на общината, от който е видно, че на 7.06.2013 г. информацията за отваряне на ценовите оферти е публикувана. По протокол № 3 от 10.06.2013 г. комисията е отворила ценовите предложения на участниците, като на заседанието са присъствали двама представители на ДЗЗД "Белене Транс" - Людмил Борисов и Величко Великов. Въз основа на извършеното оценяване комисията е класирала по обособени позиции 1, 2 и 6 на първо място ДЗЗД "Белене Транс", а на второ "Планета транс" ЕООД. Със Заповед № РД-10-1027/03.07.2013 г. на кмета на община Плевен е обявено класирането по обособени позиции 1, 2 и 6, като за изпълнител е определено ДЗЗД "Белене Транс". Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на касатора по п. 1 и. 2 от касационната жалба свързани с доводи за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, въведените изисквания от възложителя и одобрени документи по документация. В тази връзка КЗК правилно е приела, че тези оплаквания са недопустими за разглеждане в производството по оспорване на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, предвид на това, че е изтекъл преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 5 от ЗОП. Обективно е установено от КЗК, че по Протокол 1 комисията е отразила отварянето на офертите на участниците, както и че в присъствието на участниците комисията е отворила плик № 2, документите в който са подписани от най-малко трима члена на комисията. Също така на присъстващите представители на участниците е предложено да подпишат документите, съдържащи се в плик 2 и те са ги подписали. От приложените по преписката документи към техническа оферта на ДЗЗД "Белене Транс" е установено наличието на още четири подписа, освен подписът заверяващ документите от страна на участника. Законосъобразен е изводът на КЗК, че помощният орган на възложителя е изпълнил задължението по чл. 68, ал. 5 от ЗОП, както и при извършване на действията по отваряне на плик № 1 и плик № 2 е осъществено спазването на принципите на публичност и прозрачност по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В случая след извършване на действията по чл. 68, ал. 5 от ЗОП, комисията за провеждане на процедурата е приключила публичната част от заседанието на комисията и извършила действията по преценка на документите за съответствие с критериите за подбор и изискванията на възложителя, като по отношение и на двамата участници е приложила чл. 68, ал. 8 от ЗОП за представяне на допълнителни доказателства и в съответствие с чл. 68, ал. 10 от ЗОП след разглеждане на представените от тях допълнителни документи е взела решение, с което ги е допуснала до участие и е разгледала документите в плик № 2. Извършените действия от страна на помощния орган са в съответствие с законовите изисквания, поради и което изводите на КЗК по тези оплаквания на жалбоподателя са законосъобразни. Неоснователно е възражението на касатора свързано с нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. От фактическа страна КЗК правилно е установила, че с Раздел IV. 3.8 от обявлението за откриване на процедурата възложителят изрично е посочил, че в изпълнение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти ще бъдат обявени на сайта на община Плевен - www. pleven. bg и на таблото пред актова зала - I етаж, сградата на община Плевен, пл. "Възраждане" № 2, най-късно в деня, предхождащ този на отваряне на ценовите оферти. Установено е, че по Протокол № 2 комисията за провеждане на процедурата е отразено, че възложителят е обявил на сайта на община Плевен www. pleven. bg и на таблото за съобщения на община Плевен, че ценовите оферти на допуснатите участници ще се отворят на 10.06.2013 г. от 14,00 часа в заседателната зала на III-ия етаж в сградата на община Плевен, както и че по преписката е приложено копие на обявата залепена на таблото, както и извадка от сайта на общината, от който е видно, че с дата 7.06.2013 г. информацията действително е публикувана. Изводите на КЗК за липса на нарушение са законосъобразни и обосновани. Съгласно чл. 69а, ал. 3 от ЗОП - "Комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени". Изискването за обявяване не е конкретизирано, както е по отношение на други задължения на възложителя за съобщаване на отделни действия и актове по процедурата, но предполага то да е достъпно, очаквано и предвидимо за всеки от участниците, респ. за възможно присъствие и на други представители по закон. С чл. 58а от ЗОП са въведени принципни задължения за възложителя относно осъществяване комуникацията с участниците и обмена на информация, като с ал. 2 са посочени средствата за това, включително възможността за комбинация от тях. Комисията при изпълнение на задълженията си по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП може да използва всяко от средствата по чл. 58а, ал. 2, но може да извърши обявлението и по друг начин, но за който да е обезпечена възможността за узнаване от адресатите и да е гарантирано спазването на принципите за публичност и прозрачност. В случая изискването за обявяване "по подходящ начин" е изпълнено, след като възложителят изрично е посочил в обявлението начина, по който ще бъде обявено отварянето и оповестяването на ценовите оферти, който начин обвързва и помощния орган при провеждане на процедурата, предполага достъпност и възможност за своевременно узнаване от всички участниците и евентуални други представители. Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Обективно е установено от КЗК, че в случая по обособени позиции 1, 2 и 6 има подадени оферти само от две дружества - "Планета транс" ЕООД и ДЗЗД "Белене Транс", които са допуснати до етап отваряне на ценовите предложения. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП "Когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване". Законосъобразен е изводът на КЗК, че разпоредбата е приложима само в случаите, когато има минимум три предложения за да се намери средната стойност на предложенията на останалите участници, и второ предложението на конкретния участник да е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите. В случая не е налице основната предпоставка за прилагане на разпоредбата наличие най-малко на три ценови оферти, за да може да бъде определена средната стойност на предложенията на останалите участници, съпоставима с офертата на участника, която е с повече от 20 на сто по-благоприятна. Неоснователно е възражението на касатора и по отношение твърдение за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради неизпълнение на изискванията на раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението от страна на ДЗЗД "Белене Транс". С обжалваното решение КЗК не се е произнесла по този довод на жалбоподателя, предвид на това, че с първоначалната жалбата не е направено подобно оплакване. В съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП жалбоподателят е задължен да посочи в жалбата оплакванията си по отношение на оспорения акт (респ. действие или бездействие), като КЗК е задължена да извърши проучване в съответствие с твърденията по жалбата (чл. 122а, ал. 1), да бъде изготвен доклад, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството (чл. 122б, ал. 1), както и да се произнесе по жалбата с решение (чл. 122г, ал. 1). Нови оплаквания от жалбоподателя относно незаконосъобразността на оспорения акт (респ. действие или бездействие) на възложителя в касационното производство е недопустимо. В тази връзка и с оглед разпоредбата на чл. 208 от АПК предмет на касационното производство е решението на КЗК, а не решението на възложителя, като в съответствие с чл. 220 от АПК съдът преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от КЗК в обжалваното решение и е недопустимо ново фактическо установяване, поради и което е отхвърлено искането на касатора за събиране на нови доказателства относими към възражението за несъответствие на офертата, поради липса на доказателства за изпълнение на икономическите и финансови изисквания от страна на ДЗЗД "Белене Транс". С оглед на изложеното по направеното възражение от касатора в тази част касационната инстанция не следва да се произнася. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от представителя на ответника (кмета на община Плевен) за присъждане на разноски, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след като е бил представляван от юрисконсулт има право на разноски, като бъде осъден жалбоподателя да му заплати сумата 150, 00 лева, юрисконсултско възнаграждение. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на заинтересованите страни "Плевен Експрес" ЕООД, гр. Плевен и ЕТ "Импорт Експорт 2000", гр. Плевен, като участници в ДЗЗД "Белене Транс", следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 500 лева по договор за правна защита и съдействие от 18.11.2013 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да им заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,