Решение № 447 от 16.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Варна, седалище и адрес гр. Варна, бул. Осми Приморски полк 43, срещу Решение 395 от 30.03.2022 г. на Административен съд - Варна по адм. дело 2646/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Общината срещу Решение РД-02-36-1205 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 21.05.2020 г. с Хранкотош" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС); на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществени поръчки (ППЗОП).

Касационният жалбоподател Община Варна, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът не е съобразил в цялост изложените в жалбата факти и обстоятелства, като решението е постановено в противоречие на фактическата обстановка.

По отношение на първото нарушение оспорва извода на съда, че поставеното в обявлението условие противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС. Сочи, че възложителят е определил изискванията към участниците в обединението - строители, в съответствие с относимата нормативна уредба. Според касатора, в процесния случай, възложителят не е изискал вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) по отношение на всички участници в обединението, а само на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението ще извършват строителни дейности. Твърди, че възложителят е посочил изрично в изискването изключението предвидено в чл. 59, ал. 6 ЗОП. Сочи, че по аргумент на чл. 3, ал. 3 и 4 ЗКС, които не са взети предвид от първоинстанционния съд, следва да се приеме, че когато извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, като това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Според касатора изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува и в съответствие с ал. 2, която изисква регистрация за всеки строител, който извършва посочените дейности, тъй като участието в обединение на може да води до заобикаляна на закона. Оспорва и правната квалификация на нарушението.

По отношение второто нарушение твърди, че със спорното изискване възложителят стриктно е спазил разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Според касатора с документацията не е забранено лице да докаже опит в изпълнение на дейност - проектиране в рамките на договор за инженеринг. Аргументира се с разпоредбите на чл. 63, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, като счита, че направеното от административния орган тълкуване на разпоредбите на закона е направено единствено, за да се констатира нарушение, което не е осъществено.

По отношение на третото нарушение сочи, че възложителят въвежда три отделни подпоказателя за първия подпоказател за оценка, които са свързани с предмета на поръчката, който е относим към строителството, предвид това, че поръчката е с комплексен характер. За да избегне субективизъм и неяснота, възложителят е изброил изчерпателно всички елементи, които всеки подпоказател следва да съдържа, за да бъде поставена максималната, предвидена оценка за него. Освен това всеки елемент съдържа изчерпателно изброяване относно съдържанието на бъдещите технически предложения. Методиката дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател и не създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Твърди, че административният орган неправилно е приел, че одобрената методика, в частта по подпоказател Х1 и Х2 предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията. Подпоказател Х2 дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, като колкото повече предимства дава една оферта, толкова повече точки получава, като по този начин е гарантирана възможността техническите предложения в офертите на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно.

По изложените в жалбата съображения моли съда да отмени обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 10.10.2019 г. между Община Варна и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Подобряване на социалната инфраструктура в гр. Варна" на стойност 3 311 011,19 лв., от които 2 772 332,39 лв. финансиране от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) и 538 678,80 лв. собствен принос на бенефициера.

На 20.08.2019 г. кметът на Община Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок А, Блок Б и топла връзка (фоайе) за сграда за предоставяне на социални услуги и осъществяване на авторски надзор по време на строителството му по Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. по Проект Подобряване на социалната инфраструктура в град Варна.".

В обявлението за обществена поръчка в раздел III.1.1 "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри", е включено изискване участниците да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, трета категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри. Посочено е, че "в случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности".

В обявлението за обществена поръчка - Раздел III.1.3., е поставено изискване, участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, който участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под сходни с тези на поръчката дейности - услуги се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти: за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда.

Поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя: П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" и П2 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". Показател П1 се състои от два подпоказателя: Предложение относно изпълнение на дейностите по проектиране (X1) с тристепенна скала на оценяване и Предложение за изпълнение на строителството (Х2). От своя страна Предложението за изпълнение на строителстаото (Х2) се оценява въз основа на три подпоказателя: КТП1 - Предлаган подход за качествено изпълнение на строителството, КТП2 Организация за изпълнение на строителството и КТПЗ Мерки за опазване на околната среда. По първите два подпоказателя е предвидена тристепенна скала за оценка, съответно 5, 10 и 20 т., а по третия подпоказател оценката е въз основа на двустепенна скала за оценка, съответно 5 и 10 т.

Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на общината: http://it.varna.bg:4481/ZopView.aspx?DosieID=932.

На 21.05.2020 г. Община Добрич сключва договор с Хранкотош ЕООД с предмет Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок А, Блок Б и топла връзка (фоайе) за сграда за предоставяне на социални услуги, на стойност 2 433 263 лв. без данък върху добавената стойност.

На 22.07.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. " уведомява Община Варна за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключения договор.

На 03.08.2021 г. Община Варна представя възражение.

На 09.11.2021 г., с Решение РД-02-36-1205, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г.", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, определя на Община Варна финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора от 21.05.2020 г. с Хранкотош" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, класифицирани като нередности по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По делото е приложена Заповед РД-02-14-909 от 21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС съдът е приел, че чл. 3 ал. 3 ЗКС дерогира действието на изключението от правилото на чл. 59 ал. 6 ЗОП. Приел е, че липсва изискване на административен или нормативен акт, че е необходимо удостоверение за вписване в ЦПРС да се представи от всеки член в обединението, който ще извърши строителните дейности, тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Обосновал е извод, че поставеното от възложителя изискване всеки член на обединението, което ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС е необосновано и има разубеждаващ ефект спрямо желаещите да участват икономически оператори поради ограничителния си характер.

По второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП съдът е приел, че е налице несъобразяване продължителността на периода с нормата на чл. 63 ал. 1 т.1 б. б) ЗОП, тъй като предмет на обществената поръчка е инженеринг - проектиране и изпълнение на строителство по см. На чл. 3, ал. 1, т.1, б. а) ЗОП. Приел е за правилен извода на административния орган, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те попадат в горепосочената норма, а относимият период на опит за проектиране по договор за инженеринг е пет години.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, съдът е приел, че оценката по подпоказателите X1, КТП1, КТП2, и КТП3 зависи, от това колко подробно е описанието, а не от преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения, тоест оценява се количество, а не ефективност. Приел е, че с въведените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква техническото предложение да съдържа определена информация и обем на описание без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката. Със заложените подпоказатели, според съда, се стимулира наличие на описание на организация на изпълнение на дейностите, разпределение на задачи и на ресурси, прилагане на методи и мерки, независимо от тяхната ефективност, т.е. на практика се оценява количество на поднесената информация, а не качество на изпълнението в нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП. Съдът споделя извода на ръководителя на УО, че одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не се характеризират с достатъчна конкретика и яснота, гарантиращи обективна оценка. Прието е още, че методиката създава и предпоставки за неравно третиране на участниците, тъй като в подпоказател Х2 е посочено, че оценката е основана на съпоставка на всички оценими оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време, като с така поставените условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от различните участници предложения, като участниците нямат достатъчно информация при какви свои предложения ще получат максимален брой точки. Така сравнението по офертите се извършва от оценителна комисия без да са налице точни и ясни указания, което може да доведе до субективна преценка какво точно комисията е счела за преимущество в дадена оферта, или обратното - не го е възприела като преимущество.

Приема, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередности т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички възражения на жалбоподателя, но от мотивите му, може да се направи извод, че са били приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Спорът по делото е за наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

В обявлението за обществена поръчка в раздел III. 1. 1 "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски регистри", е включено изискване участниците да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи първа група, трета категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри. Посочено е, че "в случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности".

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж трета категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част е неправилен.

Съдът намира за уместно да посочи, че изоставя практиката си, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП:

В обявлението за обществена поръчка - Раздел III.1.3., е поставено изискване, участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, който участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под сходни с тези на поръчката дейности - услуги се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти: за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда.

Административният орган приема, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимия период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години, съгласно изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, поради което поставеното изискване за последните 3 години се явява ограничително за лицата, които са придобили опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът на административния орган, споделен и от съда, че с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, поставеното изискване се явява ограничително за лицата с опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване за опит, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Фактическите констатации на органа са относими към нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, в съответствие с който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата за строителство. В случая нарушението не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага посочената по-горе специална разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от специален характер.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част.

Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП:

Административният орган приема, че начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.

За да обоснове незаконосъобразност на методиката, органът приема на първо място, че с подпоказателя X1 и подпоказатели КТП1, КТП2 и КТПЗ се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, което нарушава забраната на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

На следващо място приема, че прилагането на одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика/яснота, гарантиращи обективна оценка.

На трето място органът приема, че одобрената методика създава предпоставки за неравно третиране. Според ръководителя на УО по отношение на подпоказател Х2 е посочено, че оценката му е основана на съпоставка на всички оценими оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. С така поставените условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от различните участници предложения, като участниците няма достатъчно информация при какви свои предложения, ще получат максимален брой точки.

Следва да се посочи, че органът не излага приетите от него фактически основания, доказващи твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП (за разлика от чл. 33, ал. 1 ППЗОП). Фактическите основания са изложени в т. нар. част 1. "Описание на нарушенията", която представлява възпроизвеждане на становището на лицето, което е подало сигнала. В част "Правни изводи" на акта освен възпроизвеждането на съдържанието на методиката в процесната част, се съдържат: 1.) "споделяне на становището на автора на сигнала"; 2.) фактическа обосновка за нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и 3.) общи правни изводи за нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП, без конкретното нарушение да е мотивирано с конкретно изискване от методиката.

• относно нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

При отчитане на предмета на делото, техническите спецификации, наличието на технически инвестиционен проект, количествено-стойностна сметка исканата информация не е оценяване на "пълнотата и начина на оценяване". Даденият пример за КТПЗ "подробно предложение за всички мерки" сам по себе си не значи автоматично нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Подробното описание е за всяка мярка и степен, поради което е общо по отношение на всички, като е средство за оценка на относимостта на мярката към предмета на поръчката.

Следователно изводът на органа, възприет и от съда, за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен.

• относно нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП:

Мотивите на органа в тази им част са основани на протокола на оценителната комисия. Позоваването на протокола на оценителната комисия е неправилно, защото качествата на утвърдената методика следва да се изведат от съдържанието на самата методика, а не от мотивите на помощния орган. Начинът, по който комисията е приложила методиката е нещо съвсем различно от това дали самата методика отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като прилагането на методиката не е нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и не е аргумент за съответствието на методиката с чл. 70, ал. 7 ЗОП.

На следващо място органът приема методиката за субективна, тъй като "дадените указания не съдържат достатъчна конкретизация/яснота, гарантираща обективна оценка". Такова изискване чл. 70, ал. 7 ЗОП не съдържа. В мотивите на органа относно това твърдяно нарушение субективизъм, са визирани чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП.

В оспорения административен акт, част "Фактически основания" по подпоказател КТП1, органът е посочил, че "основните обстоятелства" представляват субективизъм, защото в методиката не било уточнено кои обстоятелства са основни.

При този предмет на обществената поръчка, при наличието на технически инвестиционен проект, при подробната техническа спецификация, която включва подробно описание на проектното решение, неговите отделни части с необходимите дейности, изисквания технически и нормативни, към дейностите и материалите, видове и количество строително-монтажни работи и при отчитане на факта, че участниците в поръчката са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа не може да се твърди, че "основните обстоятелства" не са ясни.

Според органа методиката създава предпоставки за неравно третиране. Обосновава извода си с посоченото по отношение на подпоказател Х2, че оценката е основана на съпоставка на всички оценими оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. Според ръководителя на УО с така поставените условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от различните участници предложения, като участниците нямат достатъчно информация при какви свои предложения, ще получат максимален брой точки и така сравнението от офертите се извърша от оценителната комисия без да са налице точни и ясни указания, а това може да доведе до субективна преценка какво комисията е счела за преимущество в дадена оферта или не.

Принципно правилен е изводът на органа, че подобен подход на оценяване, чийто критерий за оценка е съпоставка на постъпилите оферти би бил незаконосъобразен на основание чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП.

Но в случая този извод е необоснован и изведен извън контекста на обсъжданата методика в нейната цялост.

Видно от методиката за оценка, конкретно по отношение на подпоказател Х2, при изписването на наименованието му е посочено следното: Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2 е Предложение за изпълнение на строителството от предмета на настоящата поръчка, съобразно нейната специфика и конкретика, относимо към постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнението, която оценка е основана на съпоставка на всички оценяеми оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време.

По нататък в методиката за оценка, на стр. 7 от документацията е описан начинът на формиране на оценката по подпоказател Х2, като е посочено, че общата техническа оценка на всяко едно от предложенията относно характеристиката, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2 се изчислява по формулата: Х2 = КТП1+КТП2+КТП3. За всеки от подпоказателите КТП1, КТП2 и КТП3 е посочен метод за формиране на оценката в табличен вид, като по КТП1 и КТП2 е предвидена тристепенна скала за оценяване, а по КТП3 двустепенна. По всеки от подпоказателите са посочени минималните изисквания за получаване на минималния брой точки, като са предвидени и надграждащи обстоятелства, наличието на които обосновава съответната по-висока оценка.

Видно от изложеното, въпреки описанието на съдържанието на подпоказател Х2, в методиката за оценка е предвиден начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не е в зависимост от останалите подадени оферти и съответно не е обусловен от съпоставката им.

Следователно неправилен е изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение на материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение РД-02-36-1205 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020.

В настоящото производство разноски от страна на касатора не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,