Решение № 3552 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1149/2020 г.

Решение № 3552 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1149/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Елхово представлявана от кмета на общината и чрез процесуален представител адв. И. Чиликов от АК-Ямбол, против Решение № 1381 от 19.12.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-915/6.11.2019 г. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че не са налице визираните от КЗК съответствия на линейния график на "Пътно поддържане-Сливен" ЕООД с изискванията на възложителя за включени в него "тествания" по см. на раздел ІІІ т. 3. 1 от Обявлението и да е посочена тяхната продължителност, а от друга страна се твърди необоснованост на решението на КЗК по отношение изводите за класирания на първо място участник. Спрямо това се посочва, че за декларираните обстоятелства в ЕЕДОП за "Опит" за последните 5 години не се изисква представяне на доказателства за извършването им, тъй като такива може да бъдат изискани преди сключване на договора, поради което счита че не са визираните от КЗК основания за отстраняването му от участие. По тези и други подробно развити в жалбата съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК и бъде отхвърлена жалбата на Пътно поддържане-Сливен" ЕООД. Ответникът – "Пътно поддържане-Сливен" ЕООД чрез процесуален представител адв. Янев в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Основно се твърди, че не са налице визираните основания за отстраняването му от участие, а от друга страна че са налице нарушения при допускане до класираните на първо и второ място участници тъй като участникът класиран на първо място е заявил редица несъответствия с изискванията на възложителя по отношение на опита си свързан с предмета на поръчката, поради което предложението му като несъответстващо на тези изискванията е следвало да не бъде допуснато до класиране. По тези и други развити в становището съображения моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът –"Технопътстрой" ЕООД не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът – "Еко Традекс Груп" АД не ангажира становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба поради неправилност на решението на КЗК. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна в частта, в която КЗК е приела, че класираният на първо място участник "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД следва да бъде отстранен от процедурата, и НЕОСНОВАТЕЛНА в частта, с която КЗК е приела, че участникът "Пътно поддържане-Сливен" ЕООД неправилно е отстранен от процедурата, на визираните в решението основания. С решението си КЗК в т. 1 от диспозитива е отменила Решение № 22 от дата 14.10.2019 г. на кмета на община Елхово, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР при реализацията на проект: "Основен ремонт на част от уличната мрежа в град Елхово" по Процедура чрез подбор № BG06 RDNP001-7. 001 Улици "Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръжения и принадлежностите към тях" по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони 2014 – 2020 г.", открита с Решение № 13 от дата 30.07.2019 г. на възложителя. В т. 2 е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, на етап преглед на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП – ЕЕДОП на "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД и преценка за доказване на съответствието на участника с обявения от възложителя критерий за технически и професионални способности "Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил най-малко 1 (едно) строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката", както и преглед и оценка на техническото предложение на участника "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД, в съответствие с разпоредбите на закона и изложените в настоящото решение мотиви. В т. 3 е възложила на община Елхово да заплати на "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД, разноски в общ размер от 4100 (четири хиляди и сто) лева. За да постанови този резултат КЗК е приела за основателни редица доводи на жалбоподателя "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД и основно два от тях- първия, че възложителят неправилно ги е отстранил от участие поради това, че представения от тях линеен график за изпълнение не отговаря на предварително поставените изисквания на възложителя, тъй като същия не съдържа данни за извършване на тестове и изпитвания на изпълнените работи, поради което представеното предложение на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, и втория – че класираният на първо място участник "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД не изпълнил изискването на възложителя въведено в "Условия за участие", т. 3. Критерии за подбор на участниците - минимални изисквания за допустимост, подт. 3.3.1. да е извършил три дейности/ строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон –ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, В ЧАСТТА, с която е установено, че са налице основания за отстраняване на "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД, и правилно В ЧАСТТА, с която е установено, че не са налице основания за отстраняване на "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД. По отношение представения от "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД линеен график: Въведеното по отношение на него изискване на възложителя е в Раздел IІІ "Изисквания при изготвяне и представяне на офертите". Изисквания към техническото предложение. Участник се отстранява от процедурата: • Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и предварително обявените условия на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. • Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; • Ако е налице несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение; • Ако се установи, че офертата му е "неподходяща". "Неподходяща оферта" е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. Посочено е, че Техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко следните изискуеми елементи, вкл. и МЕ. 6. "Следва да се представи Линеен график (във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид) придружен от диаграми на работната ръка и механизацията – който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва да е посочена последователността и взаимообвързаността между отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейния график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя. ЗАБЕЛЕЖКА: Линейният график не подлежи на оценяване, но следва задължително да се представи обвързано с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Между представените линеен график, диаграмите на работната ръка и механизация и предложените организация и подход на изпълнение на дейностите следва да е налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията съдържаща се в отделните части на самия линеен график. Участник, който представи Линеен график, който не отговаря на изискванията на Възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата. Участник, чиито линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация или нормативен документ, уреждащ строителните процеси се отстранява. Срокът /сроковете/ за изпълнение на дейностите, заложен в линейния график, трябва да съответства на предложения срок /срокове/ в образеца на техническото предложение от Документацията за участие за възлагане на обществена поръчка, както и на съдържанието на останалите елементи от техническото предложение. ВАЖНО! Участник се отстранява от процедурата: • Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. • Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; • Ако е налице несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение; Участникът "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД в своето техническо предложение на стр. 9 е посочил " Дейности, свързани с тестване, изпитване, измерване, контрол: Извършване на тестове и и изпитвания на изпълнените работи (земни работи, асфалтови работи) в приложимите случаи, извършвани от изпълнителя или акредитирана лаборатория съобразно конкретния вид СМР. Документиране на резултатите от извършените тестове ( проби) и изпитвания. Измерване на извършени работи. Контрол на качеството на изпълнението. " В съответствие на това и за изпълнение на изискването за представяне на линеен график участникът е представил такъв (във формат Диаграма на Гант), в който срещу редовете на тези СМР, за които е приложимо извършването тестване и проби, в колона № 9 озаглавена "Тествания" е заложено извършването им по време на предвидения за изпълнение на съответното СМР в същите дни, в които те ще бъдат извършвани, както следва: за обект I "Ул. Любен Каравелов" в дейност "Земни работи" за вида СМР под № 7 - "Профилиране и уплътняване на земно легло" и под № 9 - "Насип" е предвидено по време на осъществяване на самото СМР да бъдат извършени тествания с натискова плоча, като резултатите ще бъдат материализирани чрез "протокол за уплътнение", в дейност "Асфалтови работи" за вида СМР под № 12 - "Доставка и полагане на битумизирана основа" и под № 13 - "Доставка и полагане на плътен асфалтобетон" в деветата колонка е предвидено да бъдат взимани топли проби от асфалта и ядки, като резултатите ще бъдат обективирани в "протокол за уплътнение". Така е и при дейност "Пътни работи" за вида СМР под № 14 - "Доставка, полагане и уплътняване на НТК /№ 40 и всички свързани с това работи" в деветата колонка" е предвидено да бъдат извършени тествания с натискова плоча, като резултатите ще бъдат материализирани чрез "протокол за уплътнение" и др. Общо в Линейния график са отбелязани дейности по взимане на проби и тествания за 13 вида СМР, тъй като за тези дейности е приложимо и законово заложено да бъдат изследвани за определени показатели, съгласно техническата спецификация на обекта. При така установеното е обоснован извода на КЗК, че участникът е посочил данни и информация за извършване на тестове и изпитания на изпълнените видове работи, посочени в техническото му предложение. Констатациите на оценителната комисия инкорпорирани и в становището на възложителя, че представения от "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД линеен график за изпълнение, не отговаря на предварително поставените изисквания на възложителя, тъй като същия не съдържа данни за извършване на тестове и изпитвания на изпълнените работи, и поради което и представеното предложение на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, което е самостоятелно основание за отстраняване на участника, са необосновани. Като се има предвид, че линейният график не подлежи на самостоятелно оценяване, въведените от възложителя изисквания за тестванията (в приложимите случаи) са твърде общи - не са въведени конкретни изисквания, спрямо които участникът да се съобразява, поради което изпълнението на това изискване е предоставено на необоснована субективна преценка от помощната комисия, което е в нарушение на принципите по чл. 2 ЗОП. Ако възложителят е придавал значимост на вида и начина на отразяване на тестванията в линейния график е следвало да въведе допълнителни изисквания за това. След като не го е сторил своевременно, е недопустимо да въвежда допълнителни изисквания за начина на тяхното описание в линейния график за първи път в хода на процедурата, което пък и да довежда до отстраняване на участник само на това основание, още повече, че то не е налице във вида, по който е преценено от възложителя. По отношение участника "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД решението на КЗК е неправилно. Поставените условия и изисквания за изпълнение предмета на поръчката към участниците, посочени в точка III. 1. 3. на обявлението за поръчка и в документацията за участие са "Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил най-малко 1 (едно) строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Забележка: За "предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката", следва да се разбира строителство по изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност на път/пътища и/или улица/улици, с дължина не по-малко 1500. 00 л. м. Действително се установява, че за доказване на съответствие с това изискване, в своя ЕЕДОП участникът "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД е декларирал три обекта, първите два от които са "Основен ремонт на улици в град Карнобат през 2016 г" с обща дължина на обекта 5 467 м. " и Основен ремонт на улици в гр. Карнобат и основен ремонт на част от IV кл. път BGS 2065 (1-6 Карнобат - Айтос) - Соколово - Хаджиите и IV кл. път BGS 3067 (BGS 2065, Соколово - Хаджиите) - с. Драгово" - с обща дължина 8 800 м., като са описани и извършените по тях СМР. Очевидно е, че с тези декларирани обекти са изпълнени изискванията на възложителя, дадени в техническите му спецификации, тъй като се отнасят за "основен ремонт" на улици, същите са изпълнени през последните пет години, покриват се и изискванията на възложителя за линейни метри. КЗК неоснователно е приела, че не са представени необходимите документи, удостоверяващи завършеност на етапа на строителството и определящи го като "основен ремонт" тъй като възложителя не е предвидил такова изискване за представянето им в документацията за участие, Съгласно изискванията на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявления за участие или оферта, кандидатите или участниците декларират липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез предоставяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от Възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните данни или компетентните органи, които са длъжни да предоставят информацията. Едва след определяне на изпълнител на поръчката, Възложителят следва да направи проверка относно заявените в ЕЕДОП обстоятелства. Съответно на разпоредбите на ЗОП в чл. 112, ал. 1, т. 2, възложителят е предвидил тези документи да бъдат представени едва при сключване на договора с избрания изпълнител. За доказване на техническите възможности на изпълнителя е достатъчно само да посочи, че е изпълнил поне един обект, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, без да е необходимо да представя необходимите за удостоверяване на това обстоятелство документи и книжа-Акт Образец 15 и др. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК следва да бъде отменено само в ЧАСТТА МУ по т. 2 от диспозитива, с която е постановено преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, на етап преглед на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП – ЕЕДОП на "ТЕХНОПЪТСТРОЙ" ЕООД и преценка за доказване на съответствието на участника с обявения от възложителя критерий за технически и професионални способности "Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил най-малко 1 (едно) строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката" В останалата част по т. 2, с която е постановено преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, на етап преглед на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и преглед и оценка на техническото предложение на участника "ПЪТНО ПОДДЪРЖАНЕ-СЛИВЕН" ЕООД, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. В останалата част по т. 1 и по т. 3 от диспозитива решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора разноските остават така, както са направени от страните. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение