Решение № 10252 от 26.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5301/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Института по роботика "Св. Апостол и евангелист Матей" към Българска академия на науките, подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 1636 от 14.03.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 8677/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Института срещу Решение 0901-35 от 31.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договори ОП-2 и ОП-3 от 28.06.2019 г. и двата с изпълнител "Полифийлдс" ООД за нередност за нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, тире първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По отношение на твърдяното нарушение оспорва изводите на съда и посочва, че решението за финансова корекция е издадено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и процесуални правила, тъй като, за да се издаде същото, следва безспорно да е установено, че е налице нередност, каквато в настоящия случай, по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 липсва, поради което счита, че не е налице и основание за определяне на финансова корекция. Твърди, че и в решението за определяне на финансова корекция и в оспорваното съдебно решение е направено превратно тълкуване и прилагане на Закона за обществените поръчки, като първоинстанционният съд, дословно е преповторил изводите на УО и е възприел тезата му за извършено нарушение, като за същото от него не са изложени собствени мотиви и правни изводи. Счита, за неправилни изводите на УО, възприети и от съда, че за изпълнител е избран участник, който не отговоря на критериите за подбор, тъй като видно от представените документи при подаване на офертата и преди сключване на договора, същият отговаря на поставените критерии от възложителя. Посочва, че избраният за изпълнител участник, е участвал по идентична процедура със сходен предмет, в която е било поставено идентично изискване за опит, като същият е представил заповед от управителя на Полифийлдс ООД, в която изрично се съдържа информация, че за предложения ръководител екип са налице поставените изисквания за образование, опит и професионална квалификация. Твърди, че въз основа на тази предходна информация комисията вече е имала информация за предложеното лице за ръководител екип и е била убедена в наличието на съответствие с критериите за подбор, поради което счита изводите на съда в обратния смисъл, за неправилни. Излага подробни доводи и посочва, че комисията за разглеждане и оценка на офертите, на този етап от процедурата, не е длъжна, а само може, ако реши да изиска допълнителна информация и/или документи от участника при необходимост, каквато в настоящия случай не е била налице, тъй като участникът е представил документи по офертата, с което се доказва пълното съответствие с поставените критерии за подбор, което предпоставя и липса на нанесена вреда върху бюджета на Общността. Според касатора, обратно на изложеното от съда не е налице нередност по т. 14 тире първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, визираща случаите при които, критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор, тъй като в настоящия случай е избран именно участникът, който отговаря на заложените от възложителя критерии за подбор. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски пред двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Р. Цаканска. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) в представени писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от служител с юридическо образование Д. Георгиева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: На 22.05.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и Института по роботика (водеща организация), Института по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро и аеродинамика "Акад. Ангел Балевски", Висше военноморско училище "Н. Й. Вапцаров" гр. Варна, Национален военен университет "Васил Левски" гр. Велико Търново, Технически университет Габрово, Институт за ядрени изследвания и ядрена енергетика, Геолого географски факултет към Софийски университет "Св. Климент Охридски" и Сдружение "Съвременни летателни технологии" е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, рег. BG05M20P001-1.002-0006-C01 по проект "Изграждане и развитие на Център за компетентност "Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска (Quasar)", в размер на 13 500 000, 00 лева, при финансиране 100 % от Европейските структурни и инвестиционни фондове. На 22.03.2019 г., с Решение 14, директорът на Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при Българска академия на науките обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано летателно оборудване и лабораторно оборудване за нуждите на ЦК QASAR на територията на сдружение СЛТ, по две обособени позиции: Обособена позиция 1 с предмет: Оборудване за специализирани лаборатории, за нуждите на ЦК QUASAR, на територията на Сдружение СЛТ . Обособена позиция 2 с предмет: Доставка на специализирана летателна техника и оборудване към нея, за нуждите на ЦК QUASAR, на територията на Сдружение СЛТ . На 28.06.2019 г. Институтът по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при Българска академия на науките е сключил с "Полифийлдс" ООД Договор ОП-2 по Обособена позиция 1, с предмет Оборудване за специализирани лаборатории, за нуждите на ЦК QUASAR, на територията на Сдружение "Съвременни летателни технологии" на стойност 74 675,00 лв. без ДДС или 89 610,00 лв. с ДДС и Договор ОП-3 по Обособена позиция 2 с предмет Доставка на специализирана летателна техника и оборудване към нея, за нуждите на ЦК QUASAR, на територията на Сдружение СЛТ на стойност 327 155,00 лв. без ДДС, съответно 392 586,00 лв. с ДДС. На 05.08.2022 г. Институтът по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при Българска академия на науките е уведомен за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 19.08.2022 г. Институтът по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" при Българска академия на науките е представил възражение. На 31.08.2022 г., с Решение 0901-35, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж е определил на Института по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори ОП-2 и ОП-3 от 28.06.2019 г. с "Полифийлдс" ООД за нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б , във вр. с чл. 104, ал. 4 и вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон. Съдът е приел, че в правомощията на УО е да извършва проверки, независимо от извършените предходни такива, приключили без констатация за извършени нарушения, като при установена нередност има право да проведе производство по определяне на финансова корекция. Съдът е посочил, че в настоящия случай, между същите страни е налице решение за определяне на финансова корекция, което е било оспорено пред съд и същото е било отменено. В постановеното Решение 5414 от 06.06.2022 г. по адм. дело 661/2022 г. на Върховния Административен съд, VII отд., е установено, че е налице извършено нарушение от страна на бенефициера, но същото не е било правилно квалифицирано от УО, поради което първоинстанционният съд е счел, че напълно обосновани са изводите на УО, че бенефициерът е осъществил посоченото нарушение на чл. 54, ал.1, т. 5, б. б във вр. с чл. 104, ал. 4 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Наредбата. Приел е, че видно от документацията възложителят е поставил критерий за подбор, свързан с техническата възможност и квалификация на участниците, като съответствието със същия следва да се декларира в ЕЕДОП, което както правилно е посочено от административния орган, за избрания изпълнител и по двете обособени позиции, не е налице. Съдът е посочил, че от документацията по преписката се установява, че към офертата си Полифийлдс ООД е приложил списък на предложените експерти по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и лице, което ще бъде Ръководител на екип и по двете обособени позиции. Приел е, че в представения списък и в останалите документи от офертата към момента на нейното подаване обаче, е липсвала информация и доказателства, предложеният ръководител екип да е ръководел поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните три години, каквото е било поставеното от възложителя изискване за опит, за съответния експерт. Съдът е приел, че доколкото участникът не е декларирал в ЕЕДОП такова лице, а в представения списък липсва информация, която да даде разумна увереност на комисията, че посоченото в този списък лице отговаря на изискването на възложителя за професионален опит, комисията е била длъжна да изиска по реда на чл. 104, ал. 4 ЗОП представянето на нова информация или допълването на представената такава. Въз основа на горното, съдът е приел за правилни констатациите на УО, че по този начин комисията е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата участник, който не отговаря на едно от задължителните основания за отстраняване, като дори същият е бил избран за изпълнител, въпреки, че нито в ЕЕДОП, нито с представените към офертата документи е доказал, че отговаря на поставените критерии за подбор от възложителя, с което е нарушена разпоредбата на чл. 54, ал.1, т. 5, б. б във вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че административният орган, установявайки посоченото нарушение, правилно го е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, макар и лаконично, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансовата корекция. В раздел II Критерии за подбор , т. 3 Минимални изисквания към техническите и професионални способности по чл. 63, ал.1 от ЗОП от документацията, възложителят е поставил следното изискване и за двете обособени позиции: Ръководител екип да притежава професионален опит минимум три години като инженер и да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните три години. В допълнение е посочено, че при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнение на критериите за подбор. Както правилно е приел първоинстанционният съд към момента на деклариране на съответствието с критериите за подбор и изискванията към личното състояние в ЕЕДОП, спечелилият участник не е посочил лицето, което ще упражнява функциите на Ръководител екип и за него не са представени доказателства за опит, което неминуемо води до осъществяване на състава на посоченото от административния орган нарушение. Следва да се посочи обаче, че осъщественото нарушение няма финансово влияние, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан. Действително съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. В случая обаче не е ясно каква според органа е възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза. Дори и потенциалната вреда следва да бъде мотивирана, за да се допусне възможността да има отражение върху бюджета. Видно от доказателствата по делото в представената Заповед 10А/02.01.2018 г. на управителя на Полифийлдс ООД (находяща се на л. 281 от делото), във връзка с подписване на рамково споразумение с Мобилтел ЕАД и относно определяне на реда и условията за приемане, тестване, предаване и поддръжка на специализирано оборудване в списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП на техническите лица за Обособена позиция 2 Доставка на специализирана летателна техника и оборудване към нея, за нуждите на ЦК QUASAR, на територията на Сдружение СЛТ за ръководител на екипа е предложен инж. К. Кабзималов. Видно от списъка, притежаваният професионален опит за същата длъжност от посоченото лице е придобит в периода 02.04.2012 г. до 15.05.2017 г. По делото е представен и списък на дейностите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, в които са описани две доставки на специализирано оборудване с получател А1 България ЕАД (предишно наименование Мобилтел , промяна вписана на 18.05.2018 г., съгласно данните от ТРРЮЛНЦ) едната с крайна дата 30.04.2018 г., а другата с крайна дата 27.08.2018 г. От така представените доказателства се налага извод, че предлаганото от участника Полифийлдс ООД техническо лице напълно отговаря на изискванията на възложителя за опит, а именно: да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 години. В настоящия случай, не е налице третият елемент от нередността, тъй като избраният за изпълнител участник, реално отговаря на поставените изисквания на възложителя и към момента на сключване на договора е представил доказателства за това, а именно, че отговаря на изискванията за определената длъжност и притежава изискуемия опит. От изложеното следва, че допуснатото нарушение е формално, тъй като не е налице вреда за бюджета на ЕС. Следователно крайният извод на първоинстанционния съд за наличие на нередност за нарушение на чл. 54, ал.1, т. 5, б. б във вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е неправилен. Предвид изложеното по-горе доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и настоящата инстанция следва да постанови решение, с което да отмени Решение 0901-35 от 31.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура е органът, издал акта, да заплати на Институт по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" БАН, направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно представен списък по чл. 80 ГПК и от доказателствата по делото същите възлизат на 2728,78 лв. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение