Решение № 1450 от 31.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11268/2017 г.

Решение № 1450 от 31.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11268/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, гр. Б., подадена чрез пълномощник, против решение № 1209 от 30.06.2017 г. по адм. д. № 971/2017 г. на Административен съд - Б., с което съдът е отменил писмо-покана изх. № 1000-6948 от 31.03.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА и е присъдил разноски. Касаторът навежда доводи за недопустимост на решението, тъй като оспореното писмо не представлява индивидуален административен акт, а е част от производство по установени между Изпълнителната дирекция и О. П. договорни отношения във връзка с безвъзмездна финансова помощ, предоставена през програмен период 2007 г. - 2013 г. Твърди, че писмото представлява покана за доброволно възстановяване на суми по констатирана нередност на основание чл. 3, б. "р" и чл. 96 от Регламент /ЕО/ № 1198/2006 и чл. 19, ал. 6 от Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 367/3.07.2014 г., в съответствие с т. 9 от Насоките за определяне на финансови корекции, поради което не подлежи на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност. Излага съображения и по същество, с доводи за спазване на процедурата по установяване на нередността и законосъобразно определяне на финансовата корекция за констатираната нередност по сключен договор. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на О. П. бъде отхвърлена като неоснователна. О. О. П., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на съдебни разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че О. П. и ИАРА са сключили договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № 367/03.07.2014 г., по проект "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище - гр. П.", марка 3.3 "Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки", приоритетна ос 3 "Мерки от общ интерес" по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", финансирана от Европейския фонд за рибарство. Част от сумата - 75%, са от Европейски фонд за рибарство, останалите 25% са национално съфинансиране. Към договора са сключени анекс № 1/17.02.2015 г., анекс № 2/31.08.2015 г., анекс № 3/14.10.2015 г. и анекс № 4/11.12.2015 г. Не е спорно, че О. П. е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки /отм./ с предмет "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие", в резултат на която е сключен договор рег. № Д-509/18.12.2014 г. между О. П. като възложител и "БИМ Консултинг" ООД като изпълнител. На 09.01.2017 г. до Дирекция "Структурни фондове по рибарство" е подаден сигнал за нередност вх. № Z-262 със съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с УНП BG0713EFF-331-20470 с бенефициер О. П. В хода на проверката са констатирани нарушения при провеждане на обществената поръчка по чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 25 ЗОП /отм./ - незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие; незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./ и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП /отм./; незаконосъобразно изменение на документацията за участие - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./ и чл. 28а, ал. 3 ЗОП /отм./. На 22.03.2017 г. е изготвен Доклад по сигнал за нередност № Z-6294, въз основа на който директорът на ИАРА е издал решение № РД-133/23.03.2017 г. за регистриране на нередност, която е вписана в Регистъра на нередностите. На основание решението за регистриране на нередност изпълнителният директор на ИАРА е изпратил оспореното пред първоинстанционния съд писмо-покана с изх. № 1000-6948/31.03.2017 г., с което О. П. е задължена да възстанови сума в размер на 4 450 лв., представляваща финансова корекция от 5% върху оторизираната и изплатена сума в размер на 89 000 лв. по сключен договор № 509/18.12.2014 г. между О. П. и "БИМ Консултинг" ООД във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ № 367/03.07.2014 г. За да постанови обжалваното решение, Административният съд - Б. е приел, че атакуваното писмо-покана е индивидуален административен акт, съдържащ властническо изявление на административния орган за налагане на финансова корекция за установени нередности при провеждане на обществена поръчка във връзка с изпълнение на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ. Според съда, при издаване на акта са допуснати съществени нарушения на чл. 73 ЗУСЕСИФ, водещи до неговата незаконосъобразност. Съдът е приел, че предвидената в приложимия специален закон процедура обективно не е проведена. След регистриране на нередността административният орган дължи произнасянето на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но в случая с издаденото писмо нито са изложени мотиви за определената финансова корекция по основание и размер, нито е проведена разписаната в закона процедура, която да обезпечи правото на бенефициера да възрази против констатациите, респ. да представи доказателства, които административният орган е длъжен да обсъди. Решението е правилно. Неоснователно е касационното възражение за недопустимост на съдебното решение поради липса на административно правоотношение. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Д. вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения, одобрени за финансиране по реда на ПМС № 121/31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. С одобрението на проектите приключва административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 от ПМС № 121/2007 г., и одобрения кандидат се сключва договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Наредбата за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура. § единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Предвид чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства. Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Предвид § 8, ал. 2 и ал. 3 ПЗР ЗУСЕСИФ, за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. не се изключва приложението на закона. В случая, както процедурата по регистриране на нередност, така и писмото - покана са след 26.12.2015 г. Неоснователен е доводът на касатора, че оспореното писмо-покана не представлява годен за оспорване индивидуален административен акт. За да се прецени дали поканата представлява административен акт, срещу който да е допустима съдебна защита по реда на АПК, е необходимо да се установи целта на производството, в рамките, на което е издаден оспореният акт, както и неговото съдържание - какви права или законни интереси на оспорващия засяга или какви задължения му създава. Конкретната процедура по установяване и регистриране на нередност е започнала по сигнал от 9.01.2017 г. и спрямо нея е приложима Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 57/22.07.2016 г./ С този акт са регламентирани различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) приключване на нередността. Тя създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза. В случая, с решение № 133/23.03.2017 г. изпълнителният директор на ИАРА е установил нередност и вписал същата в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. След това ръководителят е предприел корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата по доброволно или принудително възстановяване на средствата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата. Такъв акт в случая е именно оспореното в първоинстанционното производство писмо. С влизане в сила на ЗУСЕСИФ актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5 - 7 от ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. По отношение на този акт съществува друг нормативен акт, който регламентира процедурата по издаването и съдържанието му - Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Писмо изх. № 1000-6948/31.03.2017 г. е издадено в административно производство и съдържа волеизявление за налагане на финансова корекция, срещу което следва да се допусне възможност за оспорване по реда на АПК, тъй като не съществува друг процесуален ред за защита. Така е, защото в случай, че бенефициерът не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали финансовата корекция е определена с нарочно решение или с друг писмен акт. Оспореното писмо съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя. Съдът е сезиран с искане за проверка на законосъобразността на акт, постановен в рамките на административно производство и дължи произнасяне по искането по реда на АПК. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че актът е издаден при съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на акта за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143