Решение № 13016 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9391/2017 г.

Решение № 13016 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9391/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илияна Дойчева Производство по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ВВМУ "Н. Й. Вапцаров", гр. В. против решение № 5219 от 26.04.2017 г., постановено по адм. дело № 13113/2016 г. по описа на Върховния административен съд. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение тричленен състав на Върховния административен съд отхвърля жалбата на ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" - В. против писмо изх. № К-21-00-20/6.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" за определяне на финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка № 1782/2014 г. по проект № BG161РО003-1.2.04-0041-С0001 "Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Н. Й. Вапцаров". Със същото решение съдът отменя писмото в частта му, с която като основа за определяне на финансова корекция на ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" - В. в размер на 25 % са посочени верифицираните разходи по сключения договор № 1782/3.06.2014 г. с изпълнител "Н." ЕООД и изпраща преписката на Управляващия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореното писмо е издадено от компетентен орган, а именно министъра на икономиката в качеството му на управляващ орган по цитираната оперативна програма съобразно правомощията му по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), а именно ръководителя на управляващия орган във вр. чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, съгласно който Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " вр. чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, регламентиращ, че ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган, а чл. 3, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, регламентира, че министърът ръководи и представлява министерството. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореният акт е издаден в предписаната от закона форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Независимо, че производството, в което е издадено оспореното пред първата инстанция писмо, не е санкционно, изискванията за посочване на съответните правни и фактически основания за издаването му се съдържат и в общите правила на АПК, като в случая са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който регламентира, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая в писмото са изложени подробни фактически основания за издаването му, обсъдени са възраженията на бенефициента по отношение на констатираното нарушение, посочени са и правните основания за налагане на финансовата корекция. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд приема, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На бенефициента е дадена възможност да представи в законоустановения срок възражение, което е депозирано и както бе отбелязано по-горе е обсъдено от управляващия орган, с което е спазен чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като нередността е установена при повторна проверка от страна на управляващия орган, което не е регламентирано в закона, са неоснователни. Управляващият орган има правомощие да извършва контрол на оперативната програма, който контрол има определения в чл. 125, § 4 Регламент № 1303/2013 обем и се извършва чрез предвидените в § 5 процедури. В нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове упражнените от управляващия орган правомощия по контрол на изразходването на средствата не преклудират правомощието за последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. Законосъобразен е и изводът на съда за съответствие на оспорения акт с материалния закон. По безспорен начин по делото е установено, че между ръководителя на Договарящия орган по оперативната програма и ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" - В. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № BG161РО003-1.2.04-0041-С0001 "Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013." Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие. С решение от 10.03.2014 г. на началника на ВВМУ - В. е открита обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1. Лаборатория за анализ и повишаване на ефективността на корабен пропулсивен комплекс. О. позиция 2. Лаборатория за превенция и преодоляване на последствията от нефтени разливи и аварии в морския транспорт", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013". За провеждане на процедурата по обществената поръчка е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите по възлагане на обществена поръчка с посочения предмет; протоколите за отваряне на офертите; проверка на представените документи, оценка на техническите предложения на участниците и класиране на офертите на участниците. На 3.06.2014 г. между ВВМУ-В. и спечелилия кандидат "Н." ЕООД е сключен договор, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да достави, монтира и въведе в експлоатация на ДМА - Лаборатория за анализ и повишаване ефективността на корабен пропулсивен комплекс. В. министърът на икономиката уведомява ВВМУ-В. за извършена повторна проверка на проведената обществена поръчка и сключения договор с избрания изпълнител в резултат, на която са установени обстоятелства, сочещи за нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Установено е, че методиката на проведената обществена поръчка по ОП2 е неправомерна по отношение на посочения показател "Предложена цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години след внедряване на лабораторията", тъй като дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години не е включена в изискванията към предмета на поръчката, т. е. възложителят поставя изискване за офериране на цена на дейност, която няма пряко отношение към предмета на поръчката. Посочена е цена на несъществуваща дейност в предмета на поръчката. По този начин участник, който може да изпълни доставката е възпрепятстван да участва, поради факта, че следва да представи цена за услуга, която не е свързана с тази доставка. Правилно съдът приема, че незаконосъобразността на въведеното изискване се изразява в обстоятелството, че дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години след внедряване на лабораторията не е включено в предмета на конкретната поръчка и не е относимо към което и да било от обстоятелствата, визирани в разпоредбата на чл. 28а ЗОП . Правилно съдът приема, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Разпоредбата на чл. 28а ЗОП поставя изисквания към критерия за оценка "икономически най-изгодна оферта", а именно определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена; оценка на характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства и прочие. Въведеното изискване по ОП2 в раздел "Технически спецификации" е "Участникът в ценовата оферта посочва: 2/ Предлагана цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за период от три години след внедряване на лабораторията". В раздела "Съдържание на офертата" към участниците е въведено изискване ценовата оферта да е посочена в Плик 3 "Предлагана цена". Но в документацията на обществената поръчка, дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за период от три години след внедряване на лабораторията не е включена в предмета на поръчката - "доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация". Следователно правилно съдът приема, че този критерий няма пряко отношение към качеството на изпълнение на поръчката, поради което и чрез него не може да се постигне определяне на "икономически най-изгодна оферта". Осъщественото нарушение на цитираната норма правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Следователно при провеждането на ОП е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП , което попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Ето защо като приема, че оспореното писмо е законосъобразно тричленния състав на Върховният административен съд постановява решение в съответствие с материалния закон. Неоснователни са доводите на касатора, че за да се наложи финансова корекция следва да е налице вреда за бюджета. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на чл. 2, т. 36, регламентира, че "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Идентично е и определението за нередност, дадено в § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно достатъчно е наличие на потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, като не е налице изискване за наличие на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда, като липсва изискване да се докаже наличие на точно финансово изражение. В този смисъл законосъобразен е и изводът на съда, че в случая с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Правилно в обжалваното решение е прието, че законосъобразно финансовата корекция е определена съгласно изискването на чл. 9, ал. 2 от Методологията , което е в съответствие и с чл. 143, § 2 във вр. с чл. 144, § 1 Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Именно при липса на точно финансовото изражение на нередността, какъвто е настоящия случай - с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, приложим е пропорционален метод за определяне на размера на вредата, регламентиран от законодателя в разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от МФОК , в съответствие с чл. 143,