Решение № 1639 от 9.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9703/2009 г.

Решение № 1639 от 9.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9703/2009 г., I о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Харвист" ООД гр. Бургас, представлявано от Артур Акопович Акопян, срещу решение от 25.05.2009 г. по адм. дело № 3422/2008 г. на Административен съд - София-град, I отделение, 6 състав, с което е прогласено за нищожно писмо изх. № 26-Х-9518 от 19.10.2007 г. на зам.-директора на ТД "ГДО" на НАП, издадено по искане вх. № 26-Х-9518/3.10.2007 г. на "Харвист" ООД за издаване на АПВ, отправено до ТД "ГДО" на НАП - София. С решението си АССГ е отменил и мълчалив отказ за издаване на АПВ на ТД на НАП "ГДО" по подадено Искане за възстановяване вх. № 26-Х-9518/3.10.2007 г. на "Харвист" ООД за издаване на АПВ, потвърден с непроизнасяне в срок от страна на Директора на Дирекция "ОУИ" София при ЦУ на НАП по жалба срещу него, а преписката е върната на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП за произнасяне съобразно указанията на съда. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано -отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съображения подробно изложени в жалбата касаторът моли да бъде отменено решението на АССГ и върната преписката на административния орган със задължителни указания относно правилното приложение на материалния закон в насока възстановяване на претендираните суми. Алтернативно моли в случай, че бъдат констатирани процесуални нарушения в съдебното производство - да бъде върнато делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба. Счита, че жалбата на основание чл. 215, т. 4 от АПК следва да се остави без разглеждане, а производството по делото - прекратено. В случай, че жалбата бъде приета за допустима, излага доводи за неоснователност. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови посочения по-горе резултат, АССГ е установил следното: С искане вх. № 26-Х-9518/3.10.2007 г. подадено до ТД "ГДО" на НАП "Харвист" ООД е поискало на основание чл. 128, ал. 1 и чл. 129, ал. 6 от ДОПК възстановяване на недължимо платена сума в размер от 435 793,57 лв., ведно със законната лихва върху главница от 434 245,05 лв. за период от 2.12.2005 г. до окончателното й плащане, ведно със законна лихва върху главница от 1549,14 лв. за период от 14.12.2006 г. до окончателното й изплащане. В отговор на това искане зам.-директора на ТД на НАП, като представител на Директора на ТД на НАП "ГДО" гр. София е отговорил с писмо изх. № 26-Х-9518/19.10.2007 г., че не са налице основания за възстановяване на ДДС в размер на 421 090,19 лв. и лихва в размер на 13 154,86 лв., тъй като сумите внесени от ДЗЛ по влязъл в сила ДРА № 1901/21.11.2005 г. са внесени за погасяване на задълженията по акта, т. е. при наличие на законно основание. В писмото е посочено също така, че ако по фактури, издадени от "Агроойл 2003" ООД, "Космотранс" ЕООД, "Агрошарк" ЕООД, ЕТ "Лучано - Д. Йотов", "Алмет" ЕООД, "Бленд" ЕООД данъкът е платен по ДДС-сметка, сумите подлежат на възстановяване от получателите по фактурите по реда на ЗЗД, а не от НАП, по арг. на чл. 128, ал. 1 от ДОПК, тъй като не представляват надвнесен или недължимо събран данък от страна на органите на НАП. В процесния случай не е извършена проверка, както и не е назначена ревизия. В срока по чл. 129, ал. 3 от ДОПК не е издаден АПВ, което оспорващия е възприел като мълчалив отказ, който е оспорил с жалба от 13.11.2007 г. пред Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП. Предвид непроизнасянето на Директора в срок дружеството е подало жалба до АССГ на 24.04.2008 г. /в срока по чл. 156, ал. 5 от ДОПК/. По отношение на писмо изх. № 26-Х-9518/19.10.2007 г. съдът е посочил, че същото не е следвало да бъде постановявано от зам.-директора, респ. Директора на ТД на НАП "ГДО" гр. София по арг. от разпоредбата на чл. 118, ал. 1 и чл. 129, ал. 1 от ДОПК, въз основа на което е обосновал извода, че оспореният отказ е издаден от орган по приходите извън кръга на неговата степенна компетентност, по арг. от чл. 11 от ЗНАП. Анализирайки разпоредбите на чл. 128, 129 от ДОПК, чл. 4 и 10 от АПК вр. на ДОПК административният съд е приел, че издаденото писмо изх. № 26-Х-9518/19.10.2007 г. на зам.-директора на ТД на НАП е нищожно. Отбелязано е също, че в ДОПК не е предвидена възможност за изземване на компетентност от страна на териториалния директор, поради което намира приложение ТР № 2/14.05.1991 г. на ОСГК на ВАС, в което изрично е посочено, че изземване от компетентността на долустоящ орган винаги представлява съществено нарушение, което води до нищожност на издадения акт. Въпреки че в случая е издадено писмо, обективиращо волята на органа по приходите за отказ от издаване на АПВ, то предвид обстоятелството, че в него липсва диспозитивна част, която да поради правни последици по отношение на адресата на акта, то АС е приел, че е налице хипотезата на чл. 131, ал. 1 от ДОПК, т. е. налице е мълчалив отказ, като този си извод съдът обосновава и с арг. от разпоредбата на ал. 4 на същия чл. на ДОПК, уреждащ отмяна на мълчалив отказ, последван от изричен. Предвид извода, че е налице мълчалив отказ за издаване на АПВ, АС е извършил проверка на неговата законосъобразност, като е приел, че по отношение на него са налице две съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които налагат неговата отмяна. Първото нарушение констатирано от съда е неспазване на законоустановената форма за валидност - вместо АПВ е издадено писмо. Посочено е, че след като в процесния случай не е назначена ревизия, то е следвало да бъде извършена проверка за установяване на наличие или липса на основания за прихващане или възстановяване и при установена липса на основания за възстановяване на претендираните суми, е следвало да бъде издаден АПВ по чл. 129 от ДОПК с мотиви за отказ, т. е. с нулев резултат. Предвид факта, че органът по приходите не е съобразил с посочената в ДОПК процедура - не е възложил проверка, то същият е допуснал второ съществено процесуално нарушение на административнопроизводствените правила. За пълнота на решението АССГ е изложил и съображения относно приложението на материалния закон, като е счел, че отказът не страда от порока нарушение на материалния закон, тъй като дружеството е заплатило установените с ДРА задължения и в случая не е налице предпоставката на чл. 128, ал. 1 от ДОПК - недължимо платени или събрани суми за данъци. Съдът е изложил и аргументи относно неотносимостта в процесния случай на разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗДДС (отм.), а също така и изготвената по делото експертиза също не променя извода за недължимост от страна на НАП на претендираните суми. Съдът, предвид естеството на акта, който следва да бъде издаден - АПВ, непозволяващо произнасяне по същество на делото, тъй като само органът по приходите може да извърши, респ. да откаже връщане или прихващане и по арг. на чл. 128, ал. 1 и чл. 160, ал. 3 от ДОПК е приел, че преписката следва да бъде върната на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София при ЦУ на НАП за произнасяне съобразно указанията на съда. Така постановеното решение е правилно. Възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. От правилно установените факти съдът е направил обосновани правни изводи, се възприемат изцяло от настоящата инстанция и не следва да бъдат повтаряни. Съгласно разпоредбата на чл. 129 от ДОПК прихващането или възстановяването може да се извършва по инициатива на органа по приходите или по писмено искане на лицето, като след постъпване на искането може да се възложи извършването на ревизия или проверка. Актът за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия. В процесния случай правилни са изводите на съда относно нищожността на писмо изх. № 26-Х-9518/19.10.2007 г. на зам.-директора на ТД на НАП. Правилно е решението и в частта на връщане на преписката на административния орган за произнасяне по същество, тъй като органът по приходите може да извърши, респ. да откаже връщане или прихващане. По изложените съображения следва да бъде прието, че решението на административния съд не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касатора не се следват разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд - I А отделение,