Решение № 4742 от 5.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15631/2010 г.

Решение № 4742 от 5.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15631/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от: 1. Гергин Ангелов Божилов и 2. Благойка Ангелова Гергинова, против решение от 03.06.2010 г. на Софийски градски съд, III-ти "В" състав, по адм. дело № 2172/2005 г., с което е отхвърлена жалбата им срещу заповед на кмета на район "Сердика" за определяне на застроената площ на имота им като изцяло залесен. Касаторите считат, че решението е необосновано и неправилно, противоречащо на събраните писмени доказателства и констатациите на двете съдебно-технически експертизи. Молят същото да бъде отменено и произнасяйки се по същество да бъде уважена жалбата им и процесната заповед отменена или при преценка делото да бъде върнато за ново разглеждане от Административен съд - София град. Така подадената жалба е конкретизирана от пълномощника им с допълнителна молба по указание на съда да уточнят в какво се състои порочността на обжалваното решение съгласно чл. 212, ал. 1, т. 4 от АПК, от която молба се установява, че претенцията им се свежда до 806 кв. метра от имота, които са напълно свободни, т. е. нито са застроени, нито са залесени. В тази връзка твърдят, че обжалваният съдебен акт противоречи на констатациите на вещото лице Петър Димитров Петров, поради което молят да бъде отменен и постановен нов съдебен акт, с който да бъде уважена жалбата касаеща процесния имот, до размера на изцяло свободната площ за възстановяване, установена от съдебно-техническата експертиза в размер на 806 кв. метра. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен още от първоинстанционното производство адвокат-пълномощник поддържат жалбата и молят да бъде уважена, като се има предвид заключението на вещото лице. Представена е и писмена защита с подробни съображения. Ответникът Кмета на Столична община - Район "Сердика", не заявява становище по касационната жалба. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, допустима е, но по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението е правилно. При спазване разпоредбата на чл. 202 и чл. 236, ал. 2 ГПК решаващият състав правилно е обсъдил експертните заключения, заедно с доказателствата по делото и е извел законосъобразни изводи. От изготвената СТЕ се установява, че имот № 2020483 попада в границите на урбанизираната територия, определени със застроителни и регулационни планове на м. "Физкултурен комплекс Братска могила" и м. "Военна рампа". Площта на бившия имот по графични данни е 3991 кв. м. Една част от бившия имот е застроена с малко предприятие, втора част е заета от трасе на улица с електрически стълбове, а третата част с площ 2569 кв. м е незастроена, като върху тази част е извършено залесяване с иглолистни и широколистни дървесни видове. Според ВЛ се касае не за самозалесяване, а за залесяване и с оглед разпоредбата на § 1в, ал. 1 и ал. 2 от ДР на ППЗСПЗЗ, чл. 61 и следващите от ЗУТ и Наредба № 7 от 22.12.2003 г. правилно съдът е приел, че се касае за едно комплексно по своята същност мероприятие, свързано с естетизиране на околната среда, имащо характер на застрояване. Вещото лице е посочил също, че една част от около 806 кв. м не е залесена. Законосъобразно съдът не е кредитирал заключението на вещото лице в тази му част за свободна от застрояване площ с оглед на това, че въпросните 806 кв. м попадат в регулационния план - парк "Братска могила". При правилно прилагане на материалния закон съдът е достигнал до законосъобразни изводи, че процесните площи попадащи в парка не могат да се възприемат като свободни и подлежащи на възстановяване. Касационната жалба (наименована само "жалба") е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от надлежни страни по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо които постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение от 03.06.2010 г. по административно дело № 2172/2005 г., в производство по реда на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ във връзка с чл. 33 - 45 от ЗАП (отм.), Софийски градски съд, Административно отделение, Трети "В" състав ОТХВЪРЛЯ жалбата на Гергин Ангелов Божилов, с адрес - гр. София, кв. "Бенковски", ул. "Оралица" № 4, и на Благойка Ангелова Гергинова, с адрес - гр. София, кв. "Бенковски", ул. "Оралица" № 4А, като наследници по закон на Ангел Милотинов Цветков, срещу заповед № РД-09-295/26.11.2004 г. на Кмета на СО - район "Сердика", с която е одобрено Решение № 15 по Протокол № 11/2004 г. на комисията, за определяне на застроената площ на имот № 2020483, за ПЗР, местн. "Военна рампа-изток" и местн. "Физкултурен комплекс "Братска могила" като изцяло залесен. При преценка на критериите по чл. 41, ал. 3 от ЗАП (отм.), първоинстанционният съд е достигнал до извода за законосъобразност на обжалваната заповед, тъй като същата е издадена от компетентен административен орган и в предвидената от закона форма, при правилно приложение на материалния закон - чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ и не са били допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е посочил, че частта от процесния имот, която попада в УПИ VI "За малко предприятие и складова дейност", в имот пл. № 1588 по кад. план, к. л. № 202 и в трасе на улица, е застроена. По отношение на останалата част от имота, която вещото лице Трайков е посочил в размер на 2596 кв. метра, а вещото лице Петров - в размер на 2569 кв. метра, съдът е приел, че попада в УПИ СГНС - За парк "Братска могила", което отреждане е по рег. план на м. "Орландовци - м. "Физкултурен комплекс", одобрен със заповед № 275/05.07.1971 г., така както е описано в заключението на вещото лице Трайков. От експертизата на вещото лице Петров съдът е установил, че част от имота с площ 1643 кв. м е залесена с иглолистна растителност - бял бор, част от имот с площ от 120 кв. м - с широколистна растителност, а площта от 806 кв. м е затревена. В тази връзка съдът е посочил, че залесяването е вид застрояване съобразно регламентацията на § 1, ал. 1 и 2 от ПЗР на ЗСПЗЗ и е налице озеленяване като елемент от парковата среда, което изключва определянето на площта като свободна. Същите съображения съдът е изложил и за затревената площ от около 806 кв. метра, макар върху нея да няма дървесни видове, тъй като това е част от обща паркова среда, което е и мероприятието, в което попада имота по регулационния план - парк "Братска могила". Съдът е посочил, че не възприема изводите на експерта Петров в тази част от заключението и намира, че и тази част от имота не е свободна, тъй като е заета от озеленяване /тревна растителност/ като елемент от паркова среда, каквото е именно отреждането за частта от процесния имот по регулационния план. Така постановеното решение е правилно. Жалбата на Ангел Милотинов Цветков до Софийски градски съд с вх. № 9003/23.03.2005 г. е била насочена срещу заповед № РД-09-295/26.11.2004 г. на Кмета на Столична община - Район "Сердика". Във връзка с така подадената жалба е било образувано административно дело № 2172/2005 г. по описа на Софийски градски съд, в кориците на което е приложена заповед № РД-09-297/26.11.2004 г. на Кмета на Район "Сердика". Едва на 17 февруари 2009 г. поредният съдебен състав е констатирал, че липсва обжалваната заповед с № РД-09-295 от 26.11.2004 г. и с протоколно определение е задължил административния орган да я представи, както и цялата административна преписка по нейното издаване. В изпълнение на това указание на съда, на 23 март 2009 г., т. е. точно след 4 години, по делото е приложена заповедта, предмет на спора. В хода на производството пред СГС първоначалният жалбоподател Ангел Милотинов Цветков е починал и като жалбоподатели са били конституирани законните му наследници: Гергин Ангелов Божилов - син и Благойка Ангелова Гергинова - дъщеря. Същите отначало са претендирали имота с площ от 2569 кв. метра, но впоследствие от уточнението на касационната жалба се установява, че претендират само тази част от имота с площ от 806 кв. метра, оцветена в червен цвят на скицата на вещото лице Петър Петров, заключена между буквите А1,Б, В, В3,В2,В1,А3,А2,А1, която според експерта не е залесена, а гола, обрасла със саморасли треви. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че в какъвто и вид да е тази част от имота към момента на огледа на вещото лице, тя представлява неразделна част от парк "Братска могила", за което имот № 2020483 е бил отреден по регулационния план. След като една част от мероприятието за СГНС "парк" е реализирано и няма възможност да се определи като незастроена по смисъла на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, то и другата част има същия статут. При наличието на дървета и други насаждения, дори и саморасли треви, имотът се счита за залесен, което по смисъла на неизчерпателната разпоредба на § 1в от ДР на ППЗСПЗЗ представлява строителна дейност, респ. съоръжение, които освен че не позволяват възстановяване на собствеността, са пречка един имот да се определи като незастроен, независимо, че върху него няма "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Съгласно § 7, т. 1 от действащата към датата на издаване на обжалваната заповед Наредба за изграждане, стопанисване и опазване на зелената система на Столична община, "озеленени площи" включват общински територии, предназначени за широко обществено ползване - паркове, градини, лесопаркове, улично озеленяване и скверове, представляващи публична общинска собственост. Според Наредба № 1/1993 г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност, издадена от министъра на териториалното развитие и строителството, "декоративна растителност" е цялото декоративно растително разнообразие - дървета, храсти, цветя и треви, включени в озеленените площи, а дълготрайна декоративна растителност са всички декоративни видове широколистни и иглолистни дървета и храсти. В конкретния случай частта от 806 кв. метра не може да се разглежда изолирано от останалата площ, защото "парк" е едно комплексно по своя характер мероприятие за общински нужди. Следва да се отбележи, че в това производство с правно основание чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ не се изследва законността на застрояването, поради което въпросът дали има проекти или други документи за залесяването е ирелевантен за спора. С оглед изложеното, възраженията в касационната жалба са неоснователни. Обжалваното с нея съдебно решение, в което е прието, че няма свободна от застрояване площ е съобразено с материалния закон и е обосновано. Не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нито се налага събиране на допълнителни доказателства, поради което искането в писмената защита за връщане на делото за изясняване на някои обстоятелства, не е основателно. Делото е продължило 5 години на една инстанция и страните са заявили, че нямат други доказателствени искания, поради което и съдът е дал ход по същество. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира съдебното решение да е нищожно или недопустимо, поради което и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,