Решение № 6179 от 4.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 191/2011 г.

Решение № 6179 от 4.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 191/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Макиз" ООД, гр. Благоевград, чрез адв. Георгиев, срещу решение № 1558/9.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-883/7.10.2010 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122 е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Макиз" ООД срещу решение за подбор № 3/21.09.2010 г. на комисията, назначена със Заповед № 87/9.03.2009 г. на кмета на община Благоевград, за провеждане на открита процедура за предоставяне на концесия на обект "Сграда с предназначение"сграда за търговия" - частна общинска собственост, с идентификатор № 0479.613.322.1 по КК на гр. Благоевград, с адрес ул. "Тодор Александров" № 2, която сграда представлява ГУМ", открита с решение № 300/27.03.2008 г. на ОС - Благоевград.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е нищожно по смисъла на чл. 177, ал. 2 от АПК, тъй като е постановено в противоречие с влязлото в сила решение № 2/13.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8227/2009 г.

Така изложеното твърдение КЗК е приела за неоснователно, със следните съображения:

С решение № 449/12.05.2009 г., КЗК на основание чл. 91, ал. 1, т. 2 от ЗК отменя като незаконосъобразно решение № 2/13.03.2009 г. по подбор на комисията и връща процедурата на етап извършване на подбор на участниците в съответствие с изложените мотиви. Приела е, че в решението по подбора комисията е нарушила разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗК вр. чл. 51, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 от ППЗК, като не е изложила мотиви за отстраняването на "Макиз" ЕООД, тъй като не е посочила точно на кои отделни критерии на раздел II, б. "в", т. 2.4, стр. 18 от документацията за участие, същото дружество не отговаря, което е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт. КЗК също е счела, че незаконосъобразно комисията не е приела за релевантни доказателствата, представени в офертата на "Макиз" ЕООД от посочените за подизпълнители лица - "Етиком" ЕООД и "Луксбилд Инженеринг" ООД и тези от съдружниците в "Макиз" ООД. Решение № 449/12.05.2009 г. на КЗК е потвърдено с решение № 3254/3.10.2010 г. на ВАС, в което съдът изцяло е приел изложените мотиви в него и е отхвърлил като неоснователни жалбите на кмета на община Благоевград и Общинския съвет - Благоевград.

С обжалваното решение № 3/21.09.2009 г. по подбор, комисията за предоставяне на концесия на първо място е спазила етапа, на който процедурата е върната, а именно - извършване на подбор на участниците. При постановяването му комисията е разгледала съответствието на представените документи и информация в офертата на "Макиз" ООД и е изложила конкретни мотиви в тази насока, във връзка с всеки един от критериите на раздел II, б. "в", т. 2.4, стр. 18 от документацията за участие, като е спазила дадените указания на КЗК и ВАС.

В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК.

Твърди се, че изводът на КЗК, че действията на комисията не са извършени в противоречие с влезлите в сила решения на КЗК и ВАС, е неправилен. С отмененото решение по подбор № 2/13.03.2009 г., "Макиз" ООД е отстранен от участие в откритата процедура за предоставяне на концесия на обект"Сграда с предназначение"сграда за търговия"-частна общинска собственост с идентификатор № 04279.613.322.1 от КК на гр. Благоевград, със следните мотиви: "Не са изпълнени изискванията на р. II, б. "в", т. 2.4, стр. 18 от одобрената документация за участие да се представят доказателства за изпълнение приложимите критерии, които формират комплексната оценка на офертата. Представени са доказателства за трети лица, а не за кандидата, допуснат до подбор" и "представената декларация за произход на средствата, изискваща се по р. II, б. "в", стр. 18 от одобрената документация за участие не отговаря на изискванията на ЗМИП". Отстраняването на "Макиз" ООД с оглед на тези мотиви е било признато от КЗК за незаконосъобразно. Прието е за установено, че "Макиз" ООД отговаря на критериите по чл. 26 от ЗК, заложени в р. II, б. "в", т. 2.4, стр. 18 от одобрената документация за участие, тъй като с представените доказателства за това за "трети лица", са спазени критериите по отношение на "Макиз" ООД. С влязлото в сила решение на ВАС са споделени изводите на КЗК, решението за подбор е отменено и върнато за извършване на подбор при спазване на задължителните указания в решението на КЗК.

С повторното решение по подбор № 3/21.09.2010 г., комисията извършва нов подбор на участника, по отношение на който е отменено предшестващото решение за подбор, без да се съобрази с влязлото в сила решение на ВАС и задължителните указания в решението на КЗК и повторно отстранява "Макиз" ООД от участие в процедурата на същото основание - неизпълнение на изискванията на р. II, б. "в", т. 2.4, стр. 18 от одобрената документация за участие. Позоваването на отделните подточки на т. 2.4 от одобрената документация за участие не представлява нов мотив за отстраняване, а приповтаря вече посочения в отмененото решение за подбор. В рамките на проверката за законосъобразност на решение за подбор № 2/13.03.2009 г. както КЗК, така и ВАС, са изложили и конкретни мотиви в решенията си - че жалбоподателят е представил доказателства за изпълнение на критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК - за икономическо и финансово състояние и технически възможности и/или професионална квалификация (стр. 14 и 15 от решението на КЗК, които изводи са потвърдени в решението на ВАС). Следователно повторно постановеното решение на същото основание, е нищожно. Следва да се посочи, че дори и да се приеме, че конкретни мотиви в обжалваното решение по подбор не са обсъдени в решенията на КЗК и ВАС, то офертата на "Макиз" ООД е била вече предмет на проверка за законосъобразност и с оглед провеждането от КЗК на цялостен контрол върху законосъобразността на решението и на ВАС по отношение на решението на КЗК и влизането им в сила, спорът е разрешен и не може да бъде пререшаван.

Излагат се доводи и по същество, че не са налице основания за отстраняване на "Макиз" ООД, посочени в повторното решение.

Общински съвет - Благоевград и Община Благоевград, чрез процесуалните си представители, с писмено становище, оспорват жалбата като неоснователна. Считат за неоснователни доводите на жалбоподателя за несъобразяване на решението по подбор, предмет на жалбата, с влезлите в сила решения на КЗК и ВАС. Процедурата е върната на адм. орган за продължаването и от последното незаконосъобразно действие, т. е. по провеждането на нов подбор с участието на този кандидат. При извършването на новия подбор комисията е установила несъответствието на офертата на участника "Макиз" ООД с изискванията на одобрената документация и чл. 26 от ЗК. Неправилно се твърди в жалбата, че позоваването на отделните подточки на т. 2.4 от одобрената документация за участие, не представлява нов мотив за отстраняване, а преповтаря вече посоченото в решение за подбор № 2/13.03.2009 г. В това решение комисията не е извършила подбор на кандидата "Макиз" ООД, а е извършила подбор на "Макиз" ЕООД и не е преценявала възможностите чрез трети лица. В изпълнение на решенията на КЗК и ВАС, комисията е извършила нов подбор на участника "Макиз" ООД и е извършила подбор както чрез съдружниците в ООД, така и чрез третите лица - каквито са указанията на КЗК и ВАС. Считат, че неправилно се твърди, че офертата на "Макиз" ООД е била вече предмет на съдебна проверка. Обект на съдебна проверка е решение по подбор № 2/2009 г., а не офертата на "Макиз" ООД. Правилно КЗК е приела с оспореното в настоящото производство решение, че то не е нищожно.

Правилен и законосъобразен е и изводът на КЗК, че участникът "Макиз" ООД не е представил доказателства за притежаване на лицензии и разрешителни за извършване на търговска дейност. Неоснователно е и твърдението, че в. т. 1.4 от решението на комисията неправилно е посочено, че липсват доказателства по т. 2.4.7 и чл. 26, ал. 4, т. 4 от ЗК и не е посочено кой сертификат не е придружен с превод. Изрично е посочено, че това е сертификата, представен от "Етиком" ООД и други сертификати за управление на качеството на околната среда не са представени. Неправилно се твърди и че комисията е следвало да укаже на участника да отстрани несъответствието в офертата, тъй като изискването е офертата да бъде представена на български език. Правилно е прието, че не са били представени изискуемите доказателства по раздел II, б. "в", т. 2.4.6 и 2.4.8 от документацията.

Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК неправилно е преценила данните по делото и влезлите в сила решения на КЗК и ВАС относно незаконосъобразността на отмененото решение по подбор № 2/13.03.2009 г. на комисията, назначена със заповед № 87/9.03.2009 г. на Кмета на община Благоевград за провеждане на откритата процедура за предоставяне на концесия за посочения по-горе обект.

С решение по подбор № 2/13.03.2009 г. "Макиз" ЕООД с управител З. М., е отстранено от участие в откритата процедура за предоставяне на концесия на обект "Сграда с предназначение" "сграда за търговия" - частна общинска собственост, в гр. Благоевград, представляваща ГУМ, поради следните мотиви:

1. Не са изпълнени изискванията на раздел II, б. "в", т. 2.4 от одобрената документация за участие да се представят доказателства за изпълнение на приложимите критерии, които формират комплексната оценка на офертата. Представени са доказателства за трети лица, а не на кандидата, допуснат до подбор. С решение № 300/27.11.2008 г. на Общински съвет - Благоевград, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия, не е предвидена възможност за доказване на съответствието с критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗК да бъде извършено чрез възможностите на трети лица (по аргумент на чл. 26, ал. 6 от ЗК).

2. Представената декларация за произход на средствата, изискваща се по т. 2.6 от Раздел II, б. "в" от одобрената документация за участие, не отговаря на изискванията на Закона за мерките срещу изпирането на пари. Не се декларира произхода на средства, съответстващ на изискуемия минимум съгласно документацията.

С решение № 449/12.05.2009 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-314/2009 г. е отменено оспореното от "Макиз" ООД решение № 2 от 13.03.2009 г. като незаконосъобразно и е върната процедурата на етап извършване на подбор на участниците, в съответствие с мотивите на решението. Изложени са подробни мотиви, като са разгледани представените към офертата доказателства и е прието, че отстраняването на дружеството на посочените основания е незаконосъобразно. Решението на КЗК е оставено в сила с решение № 3154/3.10.2010 г., постановено от ВАС по адм. д. № 8227/2009 г. също с подробни мотиви. Освен това са изложени мотиви и в решение № 9665/12.07.2010 г., постановено от ВАС по същото дело по молбите за тълкуване на влязлото в сила решение № 3154/10.03.2010 г.

С решение по подбор № 3/21.09.2010 г. отново е отстранено от участие "Макиз" ООД с управител З. М., на същото правно основание - поради неизпълнение на изискванията на раздел II, б. "в", т. 2.4 от одобрената документация, но като са посочени отделните подточки на т. 2.4.

Решението е подписано с особени мнения на членовете на комисията Р. Ч. и Л. П., които изразяват становище за несъобразяване на решението с указанията на ВАС и на КЗК в цитираните по-горе решения.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав приема, че оспореното пред КЗК решение по подбор № 3/21.09.2010 г. на комисията, назначена със заповед № 87/9.03.2009 г. на Кмета на община Благоевград не е съобразено с влезлите в сила решения на КЗК по преписка № КЗК-314/2009 г. и решенията на ВАС, постановени по адм. д. № 8227/2009 г., с които е прието, че отстраняването на жалбоподателя на основание непредставяне на доказателства по раздел II, б. "в", т. 2.4 от одобрената документация, е незаконосъобразно. Решението на КЗК, с което не е констатирано горното обстоятелство и е прието обратното, е неправилно.

Оспореното решение на комисията не е отменено изцяло поради липса на мотиви и върнато на органа за излагането на такива. КЗК и ВАС са разгледали по същество решението на възложителя с оглед изложеното основание и мотивите към него, макар и непълни и са извършили преценка по същество относно законосъобразността му, като са преценявали приложените доказателства.

Неоснователен е доводът в жалбата, че с решение по подбор № 2/2009 г., комисията се била произнесла по отстраняването на "Макиз" ЕООД, а с решение № 3/2010 г. - за отстраняването на "Макиз" ООД. Не се касае до двама участника в концесионното производство и с решенията, цитирани по-горе на КЗК и ВАС, са разглеждани данните за продажбата на дружествените дялови от капитала на "Макиз" ЕООД на "Гейт" ЕООД и на ЕТ "Радина 2 - Виолина Тозева - Йордан Тозев", които са били представени към офертата. КЗК е възприела за основателно възражението на жалбоподателя, че доказването на съответствието с критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗК е установено от доказателствата, представени от съдружниците на участника. ВАС е споделил изводите на КЗК за незаконосъобразност на Решение № 2/2009 г. за подбора и в частта му, с която е прието, че "Макиз" ЕООД не е установила съответствието на критериите по чл. 26, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗС с доказателствата, относими за него, а чрез възможностите на трети лица. Прието е също, че с решението си за откриване на процедурата по концесията, концедентът не е въвел ограничения, а изрично е предвидил възможност концесионерът да сключва подизпълнителски договори с трети лица за осъществяване на отделни елементи от дейността по договора и дейности, свързани с експлоатацията, ремонта и поддържането на обекта, поради което следва да се вземат пред вид и данните по сключените подизпълнителски договори с "Луксбилд Инженеринг" ООД, София и "Етиком" ЕООД Петрич, представляващи част от предмета на концесията.

Откритата процедура е за предоставяне на концесия с предмет: "Експлоатация, реконструкция, разширяване, извършване на строително-монтажни работи, рехабилитация и ремонт, осъществяване на търговска и друга стопанска дейност в обект"Сграда с предназначения"сграда за търговия" - частна общинска собственост, с идентификатор № 04279.613.322, представляваща ГУМ.

След като КЗК и ВАС са приели, че съответствието с критериите по чл. 26, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗК за участника е установено от доказателствата, представени от неговите съдружници, както и че част от предмета на договора, включително СМР могат да бъдат извършени от подизпълнители, които са представили и доказателства за техническите си възможности и квалификации, комисията не е имала основание да преценява отново същите обстоятелства.

Следва да се вземе пред вид, че проверката за законосъобразност на акта по АПК обхваща всички основания по чл. 146, служебно, съгласно чл. 168 от АПК.

Последващо отстраняване на дружеството "Макиз" ООД на същото основание води до нищожност на постановеното решение № 3/21.09.2010 г., на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, съгласно който разпоредба "актовете и действията на административния орган, извършени в противоречие с влязлото в сила решение на съда, са нищожни".

Освен това в решение № 499/12.05.2009 г. на КЗК по пр. № КЗК-314/2009 г. са констатирани и други нарушения на комисията, а именно, че не е поискала разяснения от участника относно представените документи, доказващи критериите по чл. 26, ал. 1, т. 3 от ЗК, с което е нарушила чл. 48, ал. 2, т. 3 от ППЗК.

С оглед на изложеното, решението на КЗК следва да се отмени и вместо него да се обяви нищожността на решение по подбор № 3/21.09.2010 г. на комисията, назначена със заповед № 87/9.03.2009 г. на кмета на община Благоевград и да се върне процедурата за изпълнение на решение № 449/12.05.2009 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-314/2009 г., оставено в сила с решение № 3154/3.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8227/2009 г. Водим от горното и на основание чл. 95 вр. чл. 91, т. 3 от ЗК, Върховният административен съд, IV-то отделение,